问题之提出：从一则执行案例谈起
2013年1月22日，鲍某与戴某、上海某置业发展有限公司签订《借款抵押合同》，约定戴某向鲍某借款人民币350万元，置业公司以上海市松江区九亭镇涞亭南路129号××室等五套商铺房产设定抵押。该合同经公证后赋予强制执行效力，后因戴某未按时履行还款义务，鲍某向公证处申请签发执行证书并于2015年1月20日向法院申请执行，要求戴某、置业公司偿付借款本金350万元及相应利息、违约金、公证费等。进入执行程序后，执行法院依法在抵押房产上张贴拍卖公告，多个案外人先后提出异议并经依法审查后都予以驳回。2018年4月4日，执行法院发布拍卖公告，载明对抵押房产中的四套公开进行网络司法拍卖，第一次拍卖的过程中无人应买，申请执行人鲍某申请以起拍价311万元以物抵债，执行法院据此作出以物抵债裁定。裁定送达后，被执行人戴某认为，根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（以下简称《司法拍卖解释》）第二十六条“网络司法拍卖竞价期间无人出价的，本次拍卖流拍。流拍后应当在三十日内在同一网络司法拍卖平台再次拍卖……”的规定，“应当”表示必须再次拍卖而不得进行以物抵债，执行法院裁定以物抵债属于上述文件第三十一条第（六）项所规定的“其他严重违反网络司法拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形”，应当予以撤销。
二
网拍一拍流拍后能否以物抵债的主要争议
适用网络司法拍卖第一次拍卖流拍后，申请执行人申请以物抵债的，执行法院能否以一拍起拍价作出以物抵债裁定，对此问题主要有两种观点：
第一种观点认为，一拍流拍后必须在三十日内进行再次拍卖而不得裁定以物抵债。而且，《最高人民法院关于认真做好网络司法拍卖与网络司法变卖衔接工作的通知》（以下简称《衔接通知》）第二条也规定：“网拍二拍流拍后，人民法院应当于10日内询问申请执行人或其他执行债权人是否接受以物抵债。不接受以物抵债的，人民法院应当于网拍二拍流拍之日15日内发布网络司法变卖公告。”这也就是说，网拍一拍流拍后应当直接进行二拍，二拍流拍后才可以依申请执行人的申请或者同意而裁定以物抵债，一拍流拍后即行以物抵债不符合相关规定。
第二种观点认为，根据《司法拍卖解释》第二十六条的规定，一拍流拍后再次拍卖的，起拍价降价幅度不得超过前次起拍价的百分之二十，虽然二拍并不必然降低起拍价，但从执行实践来看一拍流拍后启动二拍的，绝大多数都降低了起拍价，而且是直接降低了百分之二十。据此，二拍流拍后抵债显然较一拍流拍后抵债的价格更低，更不利于保护被执行人的利益，应当允许一拍流拍后即行以物抵债。
三
网拍一拍流拍后以物抵债的正当性
上述两种观点中，笔者倾向于第二种观点。
从法律适用上来看
《司法拍卖解释》第二十六条虽然规定网拍一拍流拍后应当再次拍卖，但并未对一拍流拍后能否以起拍价进行以物抵债作出明确规定。根据《司法拍卖解释》第三十七条第三款“本规定对网络司法拍卖行为没有规定的，适用其他有关司法拍卖的规定”，对于此种情况应当适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条，即“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。”
从拍卖标的物价值最大化上来看
虽然二拍经过公开、充分的竞价后有可能拍出比一拍起拍价更高的价格，但从一拍因无人竞买而流拍并在二拍中降低起拍价的制度设计而言，这种情况仅具有或然性。换言之，拍卖标的物在二拍中有可能拍出比一拍起拍价更高的价格，也有可能拍出比一拍起拍价更低的价格，还有可能因无人竞买而再次流拍，拍卖标的物价值最大化原则不能也不应该建立在或然性的基础之上。按照二拍成交价格可能比一拍起拍价高而不允许一拍流拍即行以物抵债的逻辑，则《衔接通知》第六条所规定的在变卖过程中自第一次出价后开始进入24小时竞价程序，也有可能出现通过竞价而形成的变卖价格超出二拍起拍价甚至一拍起拍价的情形，那么在二拍流拍后询问申请执行人是否接受以物抵债也就丧失了正当性。此外，司法程序具有不可逆性，不能因为二拍成交价格低于一拍起拍价或者二拍因无人竞买流拍而逆转回来由申请执行人以一拍起拍价进行以物抵债，申请执行人不仅不会同意，更不会申请这样的以物抵债。
从执行的效率性上来看
在一拍流拍的情形下允许申请执行人申请或者同意以物抵债，对拍卖标的物的执行程序即告终结，申请执行人的债权也能够得到全额或者部分受偿。如果是全额受偿的，执行案件即执行完毕；如果是部分受偿的，依照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第三条第二款，被执行人承担的迟延履行期间的债务利息至以物抵债裁定生效之日也将部分截止，也更利于保护被执行人的权益。反之，一拍流拍后不允许以物抵债不仅将迟延执行程序，进入到二拍、变卖甚至变价，而且还将增加被执行人迟延履行的负担，申请执行人的债权也不能得到及时实现甚至因变价不成而得不到实现。
