转自中国法院网，作者：王倩。
论文提要：司法自由裁量权要求法官不仅要忠于法律，而且要善于运用法律意识和法律思维创造性地执行法律，然而长期以来在严格规则与自由裁量权之间存在着博弈，各种观点此消彼长。本文从法理学的角度，认真思考了法官自由裁量权的法理基础，探讨了自由裁量权的法理价值，以及立足于中国现状对未来法官如何行使自由裁量权做出了建议。
一、法官自由裁量权的两种观点
主张法官应当享有自由裁量权者认为，公权力的行使必须依据现有的规则，而权力的行使表现在对规则的运用上，既要合法，又要对其起到一定的限制作用。鉴于司法权力的设置和存在本身是要满足现实的需要，所以，规则的限制所形成的僵化就必然需要有所弱化。无论是为了追求个案的公正，还是为了补充法律的漏洞，克服法律适用上的僵硬就必然会促使法律规范或法律规则的实际执行者—法官去解释法律，灵活适用，而不能因循守旧。况且，法律也只有通过法官的解释和运用才具有生命力。一般来说即使在法制历史悠久的国家中，其现代司法的模式也是增加灵活性和扩大参与。【1】
否定法官享有自由裁量权者认为，任何权力都应该有一个边界，权力的行使必须遵循合法的程序而且要受到监督，而法官自由裁量权的行使则意味着既定法律规范或法律规则丧失了作用，这样，就从根本上否定了实体标准的存在。法官自由裁量权的行使，完全是公众看不见的。这样对于权力的行使以及对于权力行使的监督都往往会流于空泛，可操作的富有成效的监督措施则无从谈起。这不仅对于被控制的个体的权力是一种威胁，而且，对于整个社会制度来说是一种较大的挑战。
我们不能完全否定自由裁量权的否定论者们对于权力不受限制的担忧，但是我们也不应该把程序的价值夸大到无以复加的地步。但是，不可否认的是，法官自由裁量权确实有存在的必要性。
二、法官自由裁量权的必要性
（一）法律特性本身的必然要求
1、所谓法律的普遍性即法律是建立在对一般社会事实和社会现象的理性超越之上的、根据社会生活的大多数情况得出的一般属性，能够适用于社会生活中大多数的情形，同时对于相同或者相类似的情形，也能给与相同或者相类似的裁决结果。法律规则的一般性导致了在其面对纷繁复杂的社会现实时，难免捉襟见肘。现代的司法对形式正义的追求早在韦伯时代就有了“自动售货机”的担心，而社会生活的“复杂性”决定了人类对形式正义的追求仅仅是一个相对的东西。这样它必然在某些情况下会使法官无法将法律规则适用于具体的个别的案件的解决。即在具体个案中的正义性无法从法律的普遍正义性中得来。就是在此种情况下，习惯上的法律普遍性在一个具体的情形中就要被牺牲，以满足实现长久个别特殊性正义的需要，为了正义的利益而背弃或放宽既定的要求被认为是必要的，尽管秩序倾向于常规性和一成不变的苛定规则。法律的普遍性在此变得形同设，一无是处。法官即被赋予了这样的力，可以通过自由裁量权的行使，背离法律规则本身的字面的含义，并像立法所可能会对该问题做出的处理那样去审理案件。而对特殊正义的追求在一定程上也完善了法律的普遍正义。
2、法律的滞后性与社会发展的变动性矛盾
法律是规定社会秩序的社会规范，也是人们确定自己行为标准的准则，同时，法律的一个重要的社会功能就是维持现存的社会秩序和行为规则不变，从而在建立和保持一种可以大致确定的预期，进而便于人们在社会生活中能够根据法律判断和认识自己行为的结果，从而确定当下的行为。这就要求法律要具有一定的稳定性，不能朝令夕改，否则，人们在为将来制定计划或安排交易时，就会无法确定今天的法律是否会成为明天的法律，人在现实生活中也会无所适从。于是便产生了法律稳定性和社会发展的矛盾，导致法律跟不上社会发展要求的滞后，法律这种稳定性不可避免地与易变的社会发展产生冲突。所以由于法律固有的稳定性使其有了保守的倾向。正是这种稳定和保守的倾向，使得业已确定的法律同一些易变且重要的社会力量冲突时，法律需要付出一定的代价。新出现的社会现象正好挑战了法律的空白，此时不可能立刻去通过立法的手段去解决，更不可能不去解决。在这种情况下，法官的个人意志的运用即法官的自由裁量权成了唯一的选择了。
3、法律语言的局限性与事物的复杂性
法律语言的实质内容会随着社会的发展而不断产生变化，当法律的变化落后于语言含义的变化时，就会产生在法律适用过程中的理解差异问题导致对同一词语可能会有不同的理解。而且，立法者在力图用语言来表述法律规范以调整社会现实关系时，必须要考虑到法律调整的事实的无限性和法律规范数量的有限性之间的矛盾，从而使法律条文更加凝练和更具理性，使法律语言对将来发生的事件更具开放性和包容性，因而便会产生出大量抽象的法律语言，甚至有时也不得不使用模糊语言，进而在某些情况下，立法者本身往往意识不到自己认为是确定性的语言而在社会实际生活中会有不同的认识和解释。由于语言以上的局限性，导致了在法律适用的过程中，只能依靠法官根据立法的基本精神和法律适用的原则以自己理性的一致去对有模糊可能的语言作出肯定的定义和判断。这是语言的局限性使然，同时也为法官自由裁量权的存在提供了语境论的解释。
4、法律的稳定性与法律适用的不确定性
诚如首先对法律条文的确定性提出诘难的霍姆斯大法官所言：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。”【2】具体而言，法律的不确定性表现在如下几个方面：【3】法律的不确定性表现在如下几个方面：一是法律本身所具有的。法律是一种文字的组合，如前所述，法律语言的抽象性及由此导致的必要的模糊性和语言对语境的要求决定了法律规范本身所具有的不确定性。二是我国社会转型中所具有的不确定性。作为上层建筑的一部分的法律必然要对经济基础的变化作出回应，而改革开放所体现的社会生活的不确定性决定了法律规范的不确定性。三是我们对西方模式的追寻和本土资源的之间的紧张所导致的不确定性。中国现代化的过程就是一个西化的过程，中国法学自改革开放至今所体现出的对前苏联法学的逐步抛弃，转而以欧陆为模板的社会现实的背景即在于此。在具有不同于西方背景的中国，进行以西方范式为依托的法律创制活动必然与本土资源发生冲突，由此便也导致了法律规范不确定性的增加。如文前所述，由于社会生活现象的丰富多彩及日新月异的变化，由于人类认识的相对性，法律不可能穷尽一切情形而予以规定。立法在此也只是做原则性的规定。但是在具体法律适用过程中，对一具体案件的裁定结果有时则需要综合考虑方方面面细节性的因素。另外，在审判实践中证据审查判断与法律适用等方面也都离不开法官的主观因素，离不开客观存在的法官内心确信，例如，在刑事司法中活动中，常常存在着罪与非罪的临界状态、罚与不罚的临界状态，这都需要法官在法律适用过程中自己做出判断。【4】特别是由于受案件的具体特殊情况、犯罪嫌疑人的犯罪主观方面等的影响，而在刑法中规定的对同一犯罪行为的量刑范围的问题方面，更需要法官根据客观事实和犯罪人的特殊情况最出合理合法的判决。
（二）法官主观能动性的要求
法律活动不是独立于人而自动适用于客观事实的，不是一套机械性的程序性的操作，作为独立的有意志和专业知识的个体，法官有参与法律适用过程的条件与欲望。正如学者所指出，如果人们能够将法律的规定精密到无需任何解释、涵盖一切可能出现的情况的程度，如果诉讼中无需司法人员根据不同案件、不同参与人的不同情况而斟酌权衡、便宜行事，机器司法就可以取代人的司法。然而，“没有任何法律可以得到如此精确的限定，以致避免了任何解释问题，同时没有任何法律能够得到如此精确的限定以至于明确到包含了一切可能出现的情况”，因此，法律必然会给实施这部法律的人留有一种有限的自主，法治并不排除人的因素。
实际上，“即使在法律条文的拘束较强的场合，法律家也不可能像一架绞肉机：上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，保持原色原味。法律家对法律的忠诚不是这么机械的，他们也有七情六欲，判决会沾染主观色彩”【5】所以法律的适用过程是应该是法官将法律根据与客观事实相结合的过程，在法律适用的过程中，法官的主观意志是其关键的连接点。而在法律根据与客观事实之间是否具有特定联系以及在多大程度上具有联系，则需要法官运用自己的主观意志去判断，即需要法官根据自由裁量权做出判断。所以赋予法官自由裁量权，即是赋予了其意志自由活动的空间，这既是与人类本性中主动运用意志的冲动相吻合和一致的。这也是司法活动得以顺利进行的必要条件。
法官在法律适用过程中符合理性的意志，为法官正确行使自由裁量权提供了保障，也为法官自由裁量权制度的存在提供了保障。至于法官在法律适用过程中的意志的理性，我们可以从法官的内部主观约束和外部客观约束两个方面阐释。从主观方面来讲，由于圣经在西方社会、思想中的巨大的精神影响力，这种规定也直接影响着现代社会法官素质的形成，另外从现代意义上来讲，遵照实事求是的原则和有理性地就事论事应当是法官最起码的职业要求。
法官的职业性质要求法官需要有更多的理性思考。从法官的外部客观约束上讲，现代法治社会的诉讼程序也为法官公平公正的审理案件提供了平台与支持，为不公平不公正的审理案件设置了监督和约束。所以在法官内心和外部条件的共同约束下，我们有充分的理由认为在此情况下，法官是正义和公平的化身，法官在履行自己职责的时候，是按照公正的精神和理性的意志去履行。从而使得解决纠纷的机制摆脱了法官个人的主观臆断和偶然随意的弊端，对具体案件处理的要求趋向公正、文明与科学。这也为行使自由裁量权提供了适格的主体，法官以自己的素质为自由裁量权的赋予和行使提供了保障。这就要求法官对每一个案件在行使自己的自由裁量权予以判决时，对理由的说明和正当性的证明要经过理性的思维过程，使案件的处理达到理想的效果，特别是当代法治社会强调对人的价值的尊重，强调要说明强制决定的理由，法官的理性思维显得尤为重要。所以在理性的意志指导下，法官会依法谨慎、理性地行使，最大限度地体现自由裁量权的优势，避免主观臆断和违背法律的精神。
三、法官自由裁量权的法律价值
法官自由裁量权是实现法的价值不可或缺的途径和形式，无论是正义、效益、安全、人权等等，都是法的价值而不是法官自由裁量权的价值。讨论法官自由裁量权的价值，应该首先考察法官自由裁量权的功能。如前文所述，法官自由裁量权具有弥补法律的普遍性与事实的个别性之间的矛盾、弥补法律的滞后性与行为的变动性之间的矛盾、语言的局限性与事物的复杂性之间的矛盾、法律的稳定性与法律适用的不确定性之间的矛盾的功能，所有这些功能的目的，都是为了实现法的价值。因此，法官自由裁量权的价值就是实现法的价值，其中的首要价值就是实现法的正义价值，即使当事人经过公正的程序在一定时间内获得公正的裁判结果。在实现正义的过程中，还必须实现法的程序正义与实体正义的平衡、一般正义与个别正义的平衡、正义与效率的平衡等。
当前，我国法官在自由裁量的过程中需要侧重的依然是实体正义问题，必须注意发挥程序正义成为实体正义的保障作用，必须兼顾程序正义自身的价值作用，但是更要注意防止借片面的程序正义成为破坏实体正义的借口，注意防止过分夸大正义的作用。程序正义并不必然导致实体的正义，程序正义只能保障实体正义具有可能实现的最大可能，但却不能保证一定会有一个正义的判决结果，因为“影响结果的不仅限于程序，法官的教育方式、采录方式、收入、社会待遇等包括法官的背景及其他的法官个人的非法因素都有可能影响法官的独立判决。”法官在行使自由裁量权对程序正义进行权衡的过程中，还必须充分考虑到弱势群体的保护问题。强调平等保护或者平等武装，这是程序正义的起码要求，但问题在于，目前全国各地的经济文化发展很不平衡，在广大的农村、偏远的中西部地区，诉讼当事人很多是甚至连字也不认识的农村居民。如果没有对困难群众、弱势群体特殊的制度保护，一味机械地恪守“中立”，法庭就容易变成诉讼技巧的竞技场，强者和弱者在形式正义面前会很难获得实质正义的平衡，这绝对有违我们的初衷。再者，法官的自由裁量权也是为了维持一般正义和个体正义的平衡。有时候为了维护一般正义而作出的个别正义的牺牲，反而会从根本上违背人类追求正义的目的因此，在寻求一般正义的切入点的同时找到一般正义与个别正义的平衡点，是法官自由裁量权的重要价值所在。
四、我国法官自由裁量权的范围的现状及完善
（一）我国法官自由裁量权的范围的现状
社会对法官自由裁量权反映最为强烈的问题有两个，一是法官因徇私情而滥用自由裁量权；二是法官在实施自由裁量的过程中没有很好地实现实质正义。当前法官自由裁量权面临的主要不是限制、削弱的问题，而应该是加强、规范的问题。考察、评价我国的法官自由裁量权，应该立足于以下几个角度，放眼长远，而不是求全责备。第一，必须勇于面对司法工作尤其是自由裁量权存在的问题。司法工作的成绩是主要的，绝大多数案件是公正的，队伍的主流是好的，这是经得起事实检验的结论。但是，必须承认，我们确有极少数案件，极少数法官或失于判断错误裁量，或惑于财色滥用权力，或因迫于权势徇私枉法，出现了这样或者那样的问题。这些案件为数虽少，却败坏了法院的形象，损害了司法的权威，加剧了人民群众对司法不公的批评。第二，必须充分理解不同群众看待不同问题的方法和角度。受传统文化的影响，人民群众对司法公正的感知和认识，很大程度上还局限于对个案的评判上，司法公正不会成为新闻，司法不公一定会成为新闻。在很多情况下，对当事人来说，寻求司法解决是穷尽其他救济手段之后的选择，甚至是没有办法的办法，往往对法院寄予了很高的期待。当事人的愿望和要求一旦不能及时满足，就会感觉受到伤害，就很容易认为司法不公。另外，客观对待司法工作面临的困难。长期以来，全国大部分基层法院都面临“收支两条线”落实的困难。不少地方财政为了减轻包袱，采取以收代支的方式，让法院用诉讼费弥补财政拨款留下的缺口，法院从日常运转到基础建设都高度依赖所征收的诉讼费。
（二）法官自由裁量权适用范围
立足于法官裁量权的必要性和现实意义基础上，应该在以下几种情况会运用到法官的自由裁量权：（1）由于法律的一般性而出现的法律未曾规定的情形；（2）一个问题的解决可以适用两个或两个以上相互抵触的前提、但必须在他们之间作出选择的情形（3）对于所受理的案件尽管存在着规则或先例，但是法院在行使权力时考虑到该规则或先例在此争讼实事背景下总的来说或多少是不完美的而拒绝适用它的情形，即通常所谓“合理”与“合法”之间的矛盾。【6】而法官的自由裁量权则是以理性的意志，按照正常的法律适用发展过程将其确定为对法理的理解和说明，也是法官对所选择的法律根据立法精神、意图对案件进行阐释，都是对法律本身的补充与完善。这种补充与完善无论对于法律还是法官来说，都是必须的。
（三）法官自由裁量权的完善
司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接不当的影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由。”法官不独立，自由裁量就无从谈起。
1、确保法官独立。一是取消案件内部请示制度。案件内部请示制度包含两层意思，一是上下级法院请示，内部请示变相地剥夺了当事人的上诉权，使上级法院直接或间接地介入一审案件的审理，不可避免地使名义上的一审演变为事实上的二审，使两审终审的基本诉讼原则形同虚设，一审法官的自由裁量权力荡然无存，必须加以取消。二是加强司法保障。建设一套确保法官依法独立行使职权的职业保障体系，建立法院各类人员分类管理制度、法官遴选制度，下级法院法官由上级法院提名，非法定理由不受惩戒，提高法官工资待遇，增强法官的职业尊荣感，加大对基层法院基础设施投入，提高法院物质装备现代化水平，加强法院经费保障，对省级以下人民法院的经费，实行省级财政统一保障、中央财政给予专项补助。
2、完善立法和司法解释
相对于民事审判，刑事审判裁量空间不宜过大。刑事立法应当更明确地规定刑罚的适用方法，并在刑法分则中尽可能少地规定同一罪名、同一情节下的可选择刑种类型及缩小同一刑种的立法幅度，以压缩刑事量刑自由裁量的伸缩空间。我国现行刑法分则及司法解释中涉及量刑部分一般停留在规定“起刑点”和区别不同情节以确定不同的“量刑幅度”上，基本上没有涉及在一个量刑幅度内如何选择适用不同刑种和在哪一点上选择量刑的基准问题。对同一种犯罪的法定刑幅度不应过大，如若一种犯罪可以适用几种刑罚幅度，就应该对适用各刑罚幅度的情节作出具体规定。对应当从重、加重处罚情节以及应当或可以从轻、减轻、免除处罚情节相互重叠交叉的，应进一步设定相应的更具体情节和选择顺序，以便法官准确择一适用。不管是民事还是刑事法律审判，立法和司法解释的完善从客观上可以制约和规范法官行使自由裁量权。
3、加强并规范程序控制
其基本思路就是通过程序的正当化来规范自由裁量，促进自由裁量的理性化与正当化。程序控制有以下几种基本方式：第一，确定正当的程序规则，规定哪些程序是正当的，哪些程序是不正当的。比如任何人都不得成为自己案件的裁决者，任何人的权利义务受到影响时必须要事先听取他的意见，任何裁决都必须以听证或开庭所获取的证据和理由为依据，等等，这些都是正当程序的基本规则。第二，增强自由裁量过程的透明度和能见度。即在程序中尽可能公开裁判的理由，公开裁判所依据的法律规范，公开有关的判例和指导性案例，特别是要公开展示法官的自由裁量理由，实施并严格贯彻判决书量刑说理制度，从而形成司法理性，强化司法反馈现实的功能。第三，在程序中授予当事人或相对人以适度的权利，对法官刑事自由裁量权进行适当的制约与监督。第四，以权力限制权力。即通过设置监督权来防止裁量权的滥用，如上诉后上级法院的监督权，行使重大自由裁量权时，必须提交审判委员会讨论，通过审判委员会的权力来限制合议庭的权力，以及改案件承办人个人阅卷为合议庭成员交叉阅卷等。这些控制都必须在程序中进行，通过程序的安排来实现。
4、推进法官职业化。强化法官的职业素养，提高法官的职业水平，是规制自由裁量权的最基本要点。目前，我国正在稳步推进法官职业化建设，这是一项外延型和渐进型的改革举措。已经展开和将要展开的各种措施，包括改革法官来源渠道、推行审判长选任制度、加强教育培训等等，都在通过量的递增而逐步缩小与法官职业化的差距。法官自由裁量权的大小与其自身素质成正比也与民众对其信任程度成正比。当民众通过司法实践与法官展开信任关系的磨合过程中，只要尚未达到足以排除最低限度的合理怀疑的程度，普遍采用立法的手段来削减司法自由裁量权就是一个不能忽略的选项。我们要求法官在合理的限度内，在审理案件过程中，积极地履行职责，把“合法”与“合理”有机集合起来，既要基于规则，又要超越规则。完善的法官自由裁量权不仅需要限制更需要给予，不仅需要规则更需要内心确定力，不仅需要审级监督更需要法官独立。无权力就无责任，无责任就无秩序，让我们在褒扬自由裁量权价值的同时，也期望法官能以智慧和良知支撑起历史赋予的正义职责。
五、结语
立足于法理学的基本理论，法官的自由裁量权的存在具有其合理性和法律价值，当然，我们也看到了法官自由裁量权所存在的弊端。法官正当的行使法官自由裁量权，维护社会的公平和正义，需要在良好的法制环境和监督体制下完善。我国的法官自由裁量权还有很多不足，但是只有完善立法和加强法官管理体制才能保证整个社会的司法环境能够真正的实现公平和正义，才能树立起人们对于法律的信仰。
【1】
[日]棚瀚孝雄著,王亚新译,《纠纷的解决和审判制度》，中国政法大学出版社, 1994 年版。
【2】苏力著,《也许正在发生：转型中国的法学》,法律出版社,2004
年版，第160页。
【3】沈敏荣,《论法律的不确定性及其克服》,《新视野》,2001
年,第 1 期。
【4】李燕芳,《法官自由裁量权的赋予及阻却》,《福建政法管理干部学院学报》，2002
年 4 月，第 2 期。
【5】朱勇,“法官自由裁量权的范围和限度”，硕士论文,南京师范大学。
【6】孙国华、郭华成，《法律解释新论》，《政治与法律》，1988
年，第 5 期。
