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对仲裁中建设工程造价鉴定若干问题的探讨

发布日期:2016-05-25 16:57  信息来源:  浏览次数:7691

对仲裁中建设工程造价鉴定若干问题的探讨

对仲裁中建设工程造价鉴定若干问题的探讨

胡孟宁

摘要:鉴定是诉讼和仲裁活动中查明案件事实的重要途径,新民诉法将“鉴定结论”改为“鉴定意见”,代表了司法活动中证据观念和诉讼理念的转变,也引起各方对仲裁活动中鉴定工作的讨论。本文首先分析了新民诉法将“鉴定结论”改为“鉴定意见”的法律意义,在此基础上,对仲裁中建设工程造价鉴定的性质及原则进行探讨,指出造价鉴定仅仅是专业人士的一种倾向性意见,仲裁机构和鉴定机构在造价鉴定过程中应当秉持契约性原则。最后,对仲裁中造价鉴定普遍存在的“以鉴代裁”、“鉴定时间漫长”、“鉴定费用奇高”等问题进行分析,并提出了相应对策。

关键词:仲裁 造价鉴定 以鉴代裁 鉴定时间 鉴定费用

【Abstract】 During the suit proceeding or arbitration, to identify is an important way to ascertain legal fact of the case. The latest civil procedure law has modified the word ‘conclusion of identification’ to ‘opinions of identification’, which shows a judicial conversion of conception in evidence law and lawsuit, and also causes widely discussion on identification in arbitration. This article analyzes the legal significance of such modification in civil procedure law, and the discuses the character and principal of identification of construction cost in arbitration. The author points out that identification is form of tendentious opinions from professional personnel, and the arbitration court or the identification institution should abide contractual principal when the identifying proceeds. In the end, the article analyzes those phenomenons, such as ‘to make identifying replace arbitrating’, ‘long term identification’ and ‘expensive identification’, and gives corresponding advises.

【Key words】 Arbitration, Identification of costs, To make identifying replace arbitrating, Term of identification, Cost of identification.

一、新民诉法将“鉴定结论”改为“鉴定意见”的法律意义

2012年最新修订的《民事诉讼法》在证据种类部分将“鉴定结论”修改表述为“鉴定意见”。笔者认为,从“鉴定结论”到“鉴定意见”,这不仅仅是术语称谓的变化,更是证据观念和诉讼理念的重大转变,对于推动我国现行司法鉴定制度的发展和完善具有重大的法律意义。

从鉴定结论的内涵来看,它是指鉴定人凭借一定的科学仪器、设备、方法就案件中所涉及的某些专门性问题进行分析、研究后所作出的书面结论。而从词汇学的角度来看,所谓结论,是指对人或事物所下的最后论断。既然是“最后论断”,这就势必给人一种准确无误、值得信赖的误解。所以,实践中,案件裁决者很少去质疑鉴定结论的可信性,而是直接将其作为定案依据,导致鉴定人代替法官、仲裁员成为实质上的事实认定者。正如法国哲学家米歇尔.福柯在《规训与惩罚》中所言:“随着社会的发展,法院的事实裁判权越来越多地被外来者在无形中分享了”。但是,作为一种意见性、派生性的证据,这种判断性意见同样要受到鉴定人知识水平、鉴定设备、鉴定方法和鉴定者工作责任心甚至功利性等诸多主客观因素的制约,并不一定能客观、公正地反映案件事实本身。司法实践中过度信赖鉴定意见,极易导致事实认定错误,形成“冤假错案”。

而将“鉴定结论”改为“鉴定意见”后,法官、仲裁员便可以借鉴审查言词证据的方式,对鉴定意见进行证据能力和证明力的审查认定。在这一观念引导下,鉴定人所提交的鉴定意见仅仅属于证据材料的一种,它并不具有预定的、天然的法律效力,不能当然的被作为最终定案依据。要使鉴定意见转化为定案的最终依据,就必须在庭审中接受当事人的质证以及合议庭的审查,当其在证据能力和证明力上存有瑕疵,合议庭有权作出否定性判断。所以,将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”,其称谓更为科学,在一定程度上将破除法官、仲裁员对司法鉴定的盲目尊崇与迷信,使案件的审判真正建立在事实基础之上。基于此,我们对仲裁实务中的建设工程造价鉴定也应该有这样一种全新的认识。

二、仲裁中建设工程造价鉴定的性质与原则

(一)建设工程造价鉴定的性质

所谓建设工程造价鉴定是指在诉讼或仲裁活动中,为解决当事人的工程造价争议,合议庭或仲裁庭根据当事人的申请或依据自身职权,委托或指定第三方专业机构对工程造价问题进行鉴定、检验和评定,并出具书面鉴定意见。实践中,非造价师出身的仲裁员在建设工程造价领域只具有一般人的普通学识和经验,容易将鉴定机构作出的鉴定意见奉为至上,并作为确认工程价款纠纷最重要的依据。这种做法,一方面与以前民诉法以及其他相关法律将鉴定机构出具的成果界定为“鉴定结论”有关,让人误认为“鉴定结论”就是盖棺定论;另一方面,归根结底与仲裁庭没有准确认识到鉴定意见的性质有关。根据上文对鉴定意见的法律分析,工程造价鉴定机构最终出具的造价鉴定意见书只是第三方的一种意见性或者说是倾向性证据。即工程造价鉴定机构的鉴定意见只是一种证据材料,其能否构成法律意义上的证据,以及具有多大的证明力,尚需进行法律上的审查判断,而这种审查判断权理应由仲裁庭享有。

就工程造价鉴定意见的审查范围而言,包括但不限于:鉴定机构是否具备工程造价咨询资质、鉴定人是否具有造价工程师注册证书或专业技术职称、鉴定人是否具有应当回避的情形、鉴定意见是否符合仲裁庭委托的范围、鉴定意见是否符合专业技术规则、鉴定意见是否随意取舍鉴定材料、鉴定意见依据的鉴定方法或标准是否与当事人在建设工程施工合同中的约定相符等。

就工程造价鉴定意见的审查方式而言,新《民事诉讼法》第七十八条规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据”,结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条“鉴定人应当出庭接受当事人质询”,可以看出,司法实践中已经基本确立起了鉴定人强制出庭制度。但遗憾的是,仲裁程序中尚未建立起这样的鉴定人强制出庭制度。《仲裁法》第四十四条规定:“根据当事人的请求或者仲裁庭的要求,鉴定部门应当派鉴定人参加开庭”。而许多仲裁机构的《仲裁规则》也尚未规定强制出庭,以成都仲裁委员会2013版《仲裁规则》为例,其第四十一条规定:“鉴定意见应当在开庭时出示,由当事人质证。鉴定人参加开庭的,应就鉴定意见和仲裁庭、当事人的有关提问作出解释”。工程造价鉴定意见作为一种意见性、言词性证据,根据民事诉讼理论,言词性证据应当遵从直接、亲自原则,即言词性证据作出者应当亲自到庭,直接向当事人和法官、仲裁员做出说明。借鉴民事诉讼程序对言词性证据的要求,仲裁活动也应当要求鉴定人出庭,就其鉴定意见作出说明并接受当事人、仲裁庭的质询。

(二)建设工程造价鉴定的原则

某一具体建设工程施工合同的工程价格,是承包方与发包方通过竞价磋商等博弈方式达成的特定交易价格,它不是建筑市场的平均价格或公允价格。工程造价鉴定源于建设工程施工合同工程款纠纷,理应受合同法律关系的制约,因此,工程造价的确定归根结底是一个合同问题,具有契约性,工程造价鉴定中的仲裁机构和鉴定机构应当树立合同优先意识。其实,合同优先也是现代经济学的基本观点,更是市场经济制度下维护公正与效率所应遵循的司法原则。据此,仲裁程序中的工程造价鉴定,应尽力探求符合建设工程施工合同目的的工程价格,而不是置具体合同于不顾,依据第三方标准另行制作出一个工程价格。除非出现法定不能或无法适用合同价格条款的情形,仲裁庭才可以委托鉴定机构以专业技术方法按照市场公允价格来测算工程价格,并据此解决工程造价纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下称《司法解释》)第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款”体现的就是这样的原则。工程造价鉴定契约性原则,既约束仲裁庭的审查认定活动,也约束鉴定机构的鉴定活动。

对仲裁庭来讲,一个建设工程施工合同造价纠纷,是否需要鉴定?部分鉴定还是全案鉴定?鉴定标准是什么?鉴定材料的范围等等,都应该首先由仲裁庭以诉争建设工程施工合同为依据作出认定。然而,在仲裁实务中,许多仲裁员刚一接手工程造价纠纷,便以造价事项涉及专业技术问题,或当事人对合同价格条款有争议为由,不经对合同本身及相关证据进行审查判断,就要求当事人委托或由其指定鉴定机构进行工程造价鉴定,并以出具的鉴定报告作为裁决工程造价纠纷的主要依据,违背了工程造价鉴定应当遵从的契约性原则。

对鉴定机构来讲,应当对自己的职能定位有准确的认识:运用自己在工程造价方面的专业知识,辅助而不是代替仲裁庭对诉争工程造价作出测算,鉴定过程中的工程量清单、鉴定标准等应当尊重合同约定,不得随意取舍。以鉴定标准为例,实务中我国鉴定机构采用的工程造价鉴定方法,主要是国家建设行政主管部门颁行的《全国统一建筑工程安装定额》、《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》以及地方建设行政和价格主管部门编制的《地区单位工程估价表》、当地的人工、材料、机械等要素价格的调价文件。这种行业统一定额不是强制性规范,因此,只有当事人在合同中明确约定采用行业统一定额作为计价方式,或者价格结算约定不明,并且也没有其他可以确定工程造价的合同依据时,鉴定机构才可以套用行业统一定额来作为工程造价鉴定的依据。《司法解释》第十六条“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”体现的就是这样的要求。因此,鉴定机构不顾当事人合同约定,想当然套用行业统一定额违背了契约性原则,做出的鉴定意见难以被当事人接受。

三、仲裁中建设工程造价鉴定存在的问题及对策

仲裁实践中,由于仲裁员和鉴定人员对工程造价鉴定的性质以及鉴定过程中应当坚持的原则认识不清,导致工程造价鉴定过程中出现了不少富有争议的问题。归纳总结起来,仲裁中造价鉴定普遍存在的问题主要表现在以下几个方面:

(一)仲裁庭随意启动工程造价鉴定程序

根据《仲裁法》第四十四条的规定,仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定,也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。参照《民事诉讼法》第七十六条的规定,仲裁过程中鉴定程序的启动可以是依当事人申请,也可以是仲裁庭依职权提起。考虑到工程造价鉴定意见的性质,即造价鉴定形成的是一份证据材料,依据《仲裁法》第四十三条“当事人应当对自己的主张提供证据”的规定,工程造价鉴定主要应当由当事人提起,否则,由其承担举证不能的后果。仲裁庭作为居间裁判者,应当秉持中立角色,只有在必要情形下,才能依职权启动工程造价鉴定程序。但是,和工程造价纠纷诉讼实践一样,仲裁庭随意启动鉴定程序的情形非常普遍:当申请人的主张遇到被申请人的三大抗辩理由时,即工程存在质量问题、工程量有待计算、工程造价有待确定,仲裁庭一般就会以查明事实为由,启动鉴定程序。而对于争议工程造价是否有必要进行鉴定,是否可以用其他方式例如举证责任的分配解决上述问题缺乏必要的思考。

申请造价鉴定是当事人享有的举证权利,仲裁庭在裁决纠纷时应充分保护当事人的这项权利。然而,这并不意味只要当事人在举证期限内提出鉴定申请,仲裁庭就一概委托鉴定。仲裁实践中,一方当事人利用工程造价鉴定否认双方已经确认的事实、拖延案件的审理进程、妄图确认没有事实依据的观点等行为十分普遍,因此,针对当事人提起的工程造价鉴定申请,仲裁庭必须客观审查其必要性。为审查有无启动工程造价鉴定程序的必要,仲裁庭应当首先对建设工程施工合同以及当事人提交的其他相关证据进行审查,如果工程价格条款有效且根据价格条款以及其他相关证据能够确定工程造价的,则不能以诉争建设工程工程造价存在争议为由启动造价鉴定程序,而是应该严格按照约定来确定工程价格。同时,如果承发包双方已经进行了工程竣工结算,合同也没有约定以第三方的造价审核为最终结算依据的情况下,一方当事人申请工程造价鉴定,仲裁庭也不应当给予支持。笔者曾经历过这样一个案子,一个装修工程,工程完工并交付使用后,双方进行了竣工结算,其后又委托第三方进行工程造价审核,双方对第三方的工程造价审核结果都予以认可。但发包方就是迟迟不肯付款,其理由是行政主管部门对社会中介机构的审核不予认可。仲裁中,发包方请求仲裁庭委托鉴定机构进行造价鉴定。这样的请求,显然得不到仲裁庭的支持。

另外,合同约定采取固定价结算,承包人以没有施工资质主张合同无效申请造价鉴定,仲裁庭应不予同意。因为虽然承包人不具备施工资质导致合同无效,但工程经骏工验收合格,依照《司法解释》第二条的规定,工程价款仍应参照合同约定确定,根本无需委托鉴定。又如,当事人通过招投标形式签订施工合同,一方当事人申请对工程成本进行造价鉴定,借此证明中标价低于成本价违反了《中华人民共和国招标投标法》“投标人不得以低于成本的报价竞标”之规定,主张合同无效。首先,上述规定并非效力性条款;其次,鉴定机构采用定额法作出的工程成本造价反映的只是行业平均成本造价,具体企业的投标价低于社会平均成本价并不等于就低于该企业的成本。只要是自愿投标,中标后双方就已经达成了合意,仲裁庭不得启动鉴定程序。相反,如果合同无效或是价格条款无效或约定不清,为了查清事实、定分止争,仲裁庭应向负有举证责任的当事人行使释明权,征询当事人是否申请工程造价鉴定,必要时仲裁庭也可以主动提起造价鉴定。总之,仲裁庭应当对工程造价鉴定进行必要性审查,严格控制鉴定程序的启动。

(二)仲裁机构以鉴代裁、鉴定机构权力不当扩张

根据法理和仲裁逻辑,与工程造价纠纷相关的合同效力判断、争议范围的确定、鉴定依据的明确、鉴定材料范围的选择、举证责任的分配等事项,均属于法律审查与判断的范畴,应由仲裁庭独立作出认定。仲裁实践中,建设工程纠纷案中涉及造价鉴定的材料纷繁复杂,主要包括:工程造价鉴定委托书、仲裁申请书以及答辩状、工程招投标系列文件、施工合同、补充协议、变更洽商记录、会谈纪要、设备采购发票、材料供应清单、专业工程设计图纸、设计变更、工程验收记录、现场签证、技术联系单、图纸会审记录、工程预算书、工程结算书等。上述资料既有合同性材料,但更多的是建筑施工过程中形成的专业性材料,仲裁员作为建设工程领域的非专业人士,往往以造价鉴定过于专业为由,在缺乏对前述应当由仲裁庭做出审查判断的情形下,便将所有与造价相关的材料通通交与鉴定机构,鉴定机构事实上取代仲裁机构对前述事项做出认定取舍,仲裁庭根据鉴定机构出具的鉴定意见做出裁决,由此形成仲裁机构以鉴代裁、鉴定机构权力不当扩张的乱象。

笔者认为,根据契约性原则,仲裁庭在委托鉴定机构进行鉴定之前应首先对造价相关材料进行全面审查,并以此作为确定工程造价的依据,鉴定机构的职责仅仅是依据专业方法对仲裁庭委托的鉴定材料出具专业意见。仲裁庭事先没有进行审查,鉴定机构随意取舍案件材料,导致最后出具的鉴定意见难以被当事人所接受。以笔者2010年办理过的一个建设工程造价纠纷案为例,合议庭对造价鉴定所依据的鉴定材料不依法组织质证,直接交由鉴定机构,并且将案件基本事实的认定权也交由鉴定机构实质行使,导致审判权流失,当事人对案件裁判结果不服提起上诉。诉讼如此,仲裁过程中的鉴定程序亦是如此。事实上,就建设工程造价纠纷案件而言,仲裁庭在委托鉴定之前应当行使仲裁裁决权的范围主要包括以下三个方面。

第一,工程造价鉴定范围的确定需要仲裁庭行使裁决权

根据对建设工程施工合同以及其他相关资料的审查,仲裁庭认为需要进行造价鉴定的,应当确定委托造价鉴定的范围,是全案鉴定还是部分鉴定,切忌不经审查全盘委托,把当事人的约定撇在一边。由于鉴定机构鉴定费用的收取与委托鉴定范围相关联,如果仲裁庭不行使对鉴定范围的裁决权,极易导致鉴定机构出于自身利益最大化考虑,将本应部分鉴定的调为全案鉴定,增加当事人的费用支出。《司法解释》第二十三条规定:“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”据此,仲裁庭在委托鉴定之前应当就工程造价鉴定范围先行做出认定并知会鉴定机构,防止鉴定机构越权做出认定。

第二,工程造价鉴定标准或方法需要仲裁庭行使裁决权

工程造价的鉴定标准或方法直接决定了最终的审价结果,不同的鉴定标准或方法测算出来的工程造价差距很大。仲裁庭委托鉴定机构对工程造价进行鉴定,目的是利用鉴定机构的专业知识协助仲裁庭确定工程价款,而不是让鉴定机构替代确认案件事实。因此,仲裁庭除应明确委托工程造价鉴定范围之外,还应根据当事人的合同约定,确定工程造价的测算标准或方法。《司法解释》第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”据此,工程造价鉴定标准或方法的确定应当坚持契约性原则,尊重当事人的合同约定。

但是,对于合同外工程、变更及新增工程项目综合单价的组价而言,如果当事人对于这一部分工程的综合单价不能够协商一致,仲裁庭应当裁决采用客观标准组价。笔者曾经历过这样一个案例:一个渠道引水工程,标书中有渠道伴行路。其伴行路的标准为一般土路。投标时施工单位考虑的施工组织措施是使用反挖对渠道进行开挖,利用反挖的臂长将其开挖碴土直接填入伴行路。这样的施工措施,一方土既可以结算开挖方量也还要结算填土方量。因此采用了较低单价中标。进场后,设计单位通知取消伴行路,对渠堤按照三级公路标准进行施工。发给施工单位的图纸标明的施工标准、质量标准、验收标准全部都是按照国家公路标准。这样一来,招标时仅有挡水功能的渠堤变成了既有挡水功能又有通行能力的标准公路功能。诉讼中,鉴定机构依然按照招标文件伴行路的综合单位计价,这样的鉴定结果,既违背客观事实,也违背法律事实,是不应当采信的。

第三,工程造价鉴定材料的确定需要仲裁庭行使裁决权

工程造价仲裁实务中,当事人在举证期限届满前向仲裁庭申请造价鉴定,仲裁庭往往不经开庭便直接委托,导致案件中的鉴定材料没有经过质证、认定就转到了鉴定机构那里,鉴定机构事实上代替仲裁机构对既是鉴定材料又是证据材料的案件资料做出取舍,造成鉴定机构权力不当扩张。正确的做法应当是,选定鉴定机构后,仲裁庭应当组织当事人对拟报送鉴定资料进行质证,将经过质证的鉴定材料以及仲裁庭已经先行认定的意见一并移送给鉴定机构。工程造价鉴定机构只是对鉴定材料进行技术性计算,而不对鉴定材料进行法律评判。《建设工程造价鉴定规程》规定,如果当事人对纠纷项目合同、工程量清单、洽商变更、索赔、工程报价单或结算书等相关文件有效性的约定有分歧,其有效性应请鉴定委托人决定。在仲裁过程中,鉴定委托人就是仲裁庭。因此,仲裁庭应当组织当事人质证以确定送鉴材料,而不能将对证据材料的认定权让渡给鉴定机构行使。

(三) 鉴定机构鉴定时间过于漫长

建设工程造价纠纷案件的一个突出问题便是审理周期漫长。正所谓迟来的正义是非正义,案件审理周期漫长,即使最终承包方胜诉,让本就资金紧张的承包方对裁判结果也埋怨颇多。造成建设工程造价纠纷案件审理周期漫长的原因很多,但其中最主要的还是鉴定时间过于漫长,只要鉴定机构的鉴定意见一出,仲裁庭经审查判断,很快就可以做出仲裁裁决。以诉讼为例,据统计,2011年至2012年间,成都市中级人民法院受理的一审建设工程造价纠纷案件,平均鉴定时间为147天,最长鉴定时间为330天。可以看出,建设工程造价纠纷案件中单是鉴定时间就接近一审审限,加上诉讼其他程序耗时,一个建设工程造价纠纷案件的实际审理周期往往以年计算。诉讼是这样,仲裁实践亦是如此。

工程造价鉴定时间漫长,症结何在?简言之,若干环节缺乏监督制约机制,导致鉴定过程放任自流。首先,鉴定机构的选定环节。根据规定,应当是当事人先协商确定鉴定机构,如协商不成,再由仲裁庭指定。但仲裁庭同意鉴定申请之后,当事人应当在多长时间内选定鉴定机构,《仲裁规则》中往往并无明确规定;另外,如由仲裁庭指定鉴定机构,指定期限是多久,这些也没有具体的规定。因此,就鉴定机构的启动环节而言,就缺乏明确的制度规范。其次,选定之后的鉴定环节。鉴定机构经常向仲裁庭抱怨当事人对鉴定机构的各项通知置若罔闻,比如,不按期限缴纳鉴定费用、不按要求提交相关鉴定材料,导致鉴定工作难以推进。当事人也往往抱怨鉴定机构做事拖拉,送鉴时间过去好几个月,鉴定机构的鉴定意见都还没有做出。还有就是鉴定材料的固定问题,建设工程造价鉴定涉及的鉴定材料纷繁复杂,这些繁复的鉴定材料能否作为鉴定依据,往往需要仲裁庭先行做出判定,由于仲裁庭没有事先对鉴材进行审查认定,导致鉴定过程中鉴定机构因为鉴材的确定问题需多次与仲裁庭协商确定,这样来来往往不光耗费了鉴定时间,还把鉴定机构的鉴定工作给碎片化了。

笔者认为,为解决建设工程造价纠纷鉴定时间过于漫长,影响仲裁进程的问题,有必要从以下两个方面加以改善。首先,仲裁委应当进一步完善《仲裁规则》。对仲裁实务中委托鉴定工作的实施出台一些更明确细化、可供操作的实施细则,让委托鉴定工作有规可循。北京仲裁委员会在这一领域的探索值得借鉴,一方面,北京仲裁委员会在其《仲裁规则》第三十二条就委托鉴定工作的启动、缴费以及资料提供等作出了明确的规定;另一方面,北京仲裁委员会又制定了《关于工程造价鉴定机构及其鉴定工作的暂行规定》和《关于审理建设工程纠纷案件造价鉴定程序的一般规范》等指导性文件, 对造价鉴定机构从事造价鉴定工作的相关事宜给出了较为详细的操作办法和实施指南,有效解决了工程造价鉴定过程中各方推诿的情形。

其次,签订委托鉴定合同,明确双方的权利义务。实务中,仲裁庭一般都采取单方委托鉴定方式,委托单位和鉴定机构之间都不签订合同。这就使得双方的权利义务及责任都不明确,导致当事人对鉴定机构的各项通知置若罔闻,仲裁庭对于鉴定材料没有尽到必要的审查判断义务,鉴定机构自说自话、随意取舍鉴定材料。因此,笔者认为应当通过签订委托鉴定合同的形式明确各方的权利义务,比如鉴定事项、鉴材提供、鉴定期限等,有效解决目前造价鉴定过程中存在的拖延提供鉴材、鉴定时间漫长等问题。在委托鉴定合同中,可以参考《建设工程造价鉴定规程》以“项目工程造价金额”多少计算鉴定期限的做法来适当确定鉴定期限。笔者认为在鉴定期限问题上,应当考虑仲裁特色,同时根据仲裁庭对鉴定事项及材料的取舍来约定鉴定期限,不能任由鉴定机构出于市场利益诉求放任自流。

(四)鉴定费用居高不下

建设工程造价纠纷往往由被拖欠工程款的承包人提起,由于发包人对承包人单方提供的造价不予认可,承包人不得已提出了工程造价鉴定,但高的离谱的鉴定费用让本就因为被拖欠工程款而资金紧张的承包人望而却步。笔者曾看到一个工程造价纠纷案件,3000多万元的造价金额收取了100多万的鉴定费用,申请鉴定的承包人叫苦不迭。实际上,国家发改委、司法部于2009年9月1日颁布了《司法鉴定收费管理办法》,之后各地也出台了相应细则,如四川省物价局、省建设厅川价发(2008)141号《工程造价咨询服务收费标准》规定,审核竣工结算1000-5000万元,收费标准为0.46-0.44%,工程造价争议鉴定,收费为鉴定标准的2-3%。而这3000多万的造价金额,并非全部都是属于争议范围。按照川价发(2008)141号规范性文件,对公路、铁路、水工建筑工程等还应当在前述规定标准基础上下浮50%计算。前述案例,3000多万元的造价鉴定,鉴定收费100多万元,明显畸高。其实,在建设工程造价纠纷中,像这种高的离谱的鉴定收费绝非个例。

鉴定费用奇高,当事人难以承受,原因何在?鉴定监管脱节,导致收费高乱无序。具体而言,裁决案件的仲裁庭无权监督鉴定费用的确定和收取,有权管理部门因远离鉴定工作无法进行有效监管,形成最有条件了解和掌握收费是否合理且直接需要鉴定意见作为证据使用的仲裁庭无权监管,而有权管理的部门因不与案件当事人接触故无法管理的局面。尽管实践中有很多当事人向仲裁庭反映鉴定费用过高、收费不合理,但仲裁庭作为一个纠纷裁决机构并无职权予以规制,导致负有举证责任的当事人受阻于高昂的鉴定费用,放弃造价鉴定申请,当事人之间的矛盾进一步激化。因此,为了改善鉴定机构收费监管制度,应当建立起仲裁机构、司法机关等案件裁判机关和价格主管部门以及司法行政主管机关等有权机关的联动机制,就工程造价鉴定机构监管事宜出台规范细则,加强对鉴定机构收费行为的监督管理。

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