论我国仲裁的财产保全制度

论我国仲裁的财产保全制度
作者：李红伟
【摘要】仲裁作为解决民商事纠纷的方式之一，由于具有专业性、秘密性、效率性等优势，日益受到民商事纠纷主体的青睐。然而，我国的仲裁财产保全制度存在不足，这不仅影响我国仲裁事业的发展，而且也可能会损害当事人的合法权益。笔者结合自身的办案经验，阐述一下我国现行仲裁财产保全制度存在的问题， 并在借鉴国外相关制度的基础上，提出相应的解决方案，希望能够对我国仲裁事业的发展有所助益。
【关键词】仲裁 财产保全 问题 方案

在仲裁实务中，有些当事人为了逃避债务，故意隐瞒转移财产；还有些当事人申请保全案外人的财产；这些行为或者阻碍了仲裁裁决的顺利执行，或者侵害了案外人的合法权益。因此，如何健全完善仲裁财产保全制度迫在眉睫。
一、仲裁财产保全制度概述
（一）仲裁财产保全的理论剖析
《现代汉语词典》中仲裁的含义为：由当事人以外的第三者对民事、经济等争议作出裁决。仲裁的英文翻译是“arbitration”，主要内涵是指（1）仲裁、公断；（2）国际法中的调停；（3）鉴定、检验；（4）判优法。
笔者认为，所谓仲裁，是指交易主体在争议发生之前或之后，达成书面仲裁协议，自愿将争议提交给双方都同意的第三者予以裁决，以此来定纷止争。仲裁本身所具有的自主性、灵活性、效率性、专业性、经济性和秘密性等特点，在某种程度上更有利保障当事人的合法权益。因此，在现代社会中，越来越多的交易纠纷主体选择以仲裁的方式来解决纠纷。
为了保证仲裁裁决能够顺利地被执行，仲裁财产保全制度应运而生。我国目前的情况是：仲裁机构在受理了当事人的仲裁申请后，尚未对仲裁案作出具体裁决前，为防止因一方当事人的行为或者其他原因，造成将来的仲裁裁决无法执行或者难以执行，经一方当事人向仲裁机构申请，由仲裁机构将当事人的财产保全申请提交至人民法院，由人民法院对当事人的财产或争执的标的物采取一定的保全措施。
（二）仲裁财产保全的决定和实施机构
在我国，决定和实施仲裁财产保全的机构是人民法院。其他国家虽有类似的情况，但从各国或地区的仲裁立法来看，有一些国家采用了其他模式，具体如下：
第一种模式：仲裁庭和法院都有权决定和实施仲裁财产保全。在美国、法国、瑞典和我国香港地区，法律不仅授予法院决定和实施财产保全的权力，还授权仲裁庭在某些情况下可以作出保全或者扣押标的物的措施。其区别在于：仲裁庭只可以向仲裁协议的当事人发布强制性命令，并只限于所争议的财产是为当事人持有或控制的情况；超出这一范围的(如财产为第三人所有或控制)，则必须由法院决定。
第二种模式：仅法院有权决定并实施仲裁财产保全。奥地利、泰国、日本、新西兰、意大利等国的仲裁立法规定，仲裁财产保全是一种强制措施，由于仲裁庭仅仅是民间性组织，并不具有实施国家强制力的权力，故只能由法院作出决定并实施具体的保全措施。
第三种模式：当事人可以自由选择到底由仲裁庭还是法院来决定仲裁财产保全。如瑞典、德国、保加利亚等国的法律规定：当事人若有约定，则从其约定；当事人未有约定的，则适用法律的明文规定。
对于上述三种模式，笔者更倾向于第三种，理由如下：
1、仲裁程序的启动一般由当事人根据双方达成的协议提起仲裁，而且仲裁庭的组成人员也是由双方自由选择的，这种由当事人自由选择的方式能够使当事人更好地行使程序选择权。
2、按照我国现有的仲裁财产保全制度，从当事人向仲裁庭提出仲裁财产保全的申请，到仲裁庭向人民法院提交，再到法院作出准予保全的决定，最后再强制执行仲裁裁决，这样一步步程序走下来，耗时很长，这与仲裁所应具有的效率性是不相匹配的。
3、当事人选择由仲裁庭或法院来实施保全措施，这更能与世界仲裁财产保全制度接轨。《联合国国际商事仲裁示范法》第9条规定：“在仲裁程序进行前或进行期间内，当事一方请求法院采取临时保护措施和法院准予采取这种措施，均与仲裁协议不相抵触。”第17条规定：“除非当事各方另有协议，仲裁庭经当事一方请求，可以命令当事任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。仲裁庭可以要求当事任何一方提供有关此种措施的适当的担保”。在这里，这种临时保护措施中就包含仲裁的财产保全措施，选择由仲裁庭或法院来决定保全的模式，更符合国际仲裁财产保全制度的发展趋势。
（三）仲裁财产保全的实施条件
纵观各国仲裁的立法实践，若由法院或者仲裁庭实施仲裁财产保全措施，必须同时满足以下几个条件：
1、必须由当事人向仲裁庭或法院提出财产保全的书面申请
与诉讼程序中的不告不理原则一样，仲裁庭只能就当事人申请的事项作出裁决，对于当事人未申请的事项无权处理，因此仲裁庭无权依职权主动决定仲裁财产保全。而法院基于对仲裁制度的支持，对当事人的救济也采取不告不理的原则，因此，只有当事人依法提出书面申请，法院才依法决定采取仲裁财产保全措施。
2、当事人须在法定期间内提出财产保全的书面申请
在仲裁程序进行中，当事人可向法院或仲裁委员会提出财产保全申请。但是,对于在仲裁委员会受理案件之前，当事人能否申请财产保全，各国法律规定不一。
目前，大多数国家允许当事人在仲裁委员会受理案件之前，可向有权机构申请财产保全。《国际商事仲裁示范法》第9条规定：“无论是在仲裁程序前还是在仲裁程序进行过程中，任何一方当事人均可请求法院采取临时措施,如符合条件，法院应予准许”。大多数国家都以此为蓝本作出了类似的规定，如德国、加拿大、埃及等国。但意大利、泰国以及我国的法律规定：当事人不能在仲裁程序开始前提出财产保全申请。
3、有正当理由，当事人才能申请仲裁财产保全
申请人向有权机构申请财产保全时，请求该机构对另一方当事人的财产、双方共有财产或者与争议有密切关系的财产采取扣压、查封或冻结等强制性措施，以此来限制或禁止被申请人对财产的处分，而此时财产保全属于临时措施，并非终局裁决。实施了财产保全措施后，被申请人的民商事行为可能受到影响，甚至被迫中断，其利益可能受到损害。因此，保全措施事关重大，申请人必须具有正当的理由，才能向仲裁庭或法院申请仲裁财产保全。笔者认为，申请人最好有证据证明被申请人有转移财产的行为，以供仲裁庭或者法院决定是否采取仲裁财产保全，以免造成资源的浪费。
4、申请人应当提供担保
当事人申请仲裁财产保全，其基本意图是为了保护自身的合法权益。如经有权机构审理后认为，申请保全措施的当事人并无保全的必要，并且因申请人原因给被申请人财产造成损害，有权机构可将其损失从申请人担保财产中予以扣除。
二、我国仲裁财产保全制度的缺陷
（一）我国仲裁财产保全立法上的不足
1、我国现行立法中的仲裁财产保全制度
在我国，关于仲裁财产保全的法律规定主要规定在《中华人民共和国仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》等法律法规中，笔者列出部分法律条文，具体如下：
（1）《中华人民共和国仲裁法》第28条第1款规定：“一方当事人因另一方当事人的行为或其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全”；第2款规定：“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”。 第3款规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。
（2）《中华人民共和国民事诉讼法》第101条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请；人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行；申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全”。
（3）《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第11条规定：“在国内仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行；申请保全证据的，由证据所在地的基层人民法院裁定并执行”。第12条规定：“在涉外仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的中级人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在 地的中级人民法院裁定并执行”。
2、我国仲裁财产保全制度的立法漏洞
（1）立法过于原则化
从《中华人民共和国仲裁法》第28条的规定我们可以看出，这样的法律规定过于笼统与模糊，只规定了当事人在什么条件下可申请仲裁财产保全，而对于当事人何时可以申请、仲裁委员会移交申请的期限和人民法院审查申请作出裁定的期限都没有明确的法律规定。在实践中，这可能会造成法院和仲裁庭之间相互推诿，从而延误财产保全的实施；此外，我国《仲裁法》中存在许多诸如“依照民事诉讼法的有关规定”这样的条文，这样的规定会使《仲裁法》对《民事诉讼法》过度依赖而失去自身的独立性。由于《仲裁法》对仲裁财产保全的法律规定较少，当事人有时只能借助《民事诉讼法》的规定，这无疑会延长仲裁的时间，这与仲裁省时便捷的立法精神是相背离的。
笔者代理一起至今已经历时二十一个月的仲裁财产保全查封异议案件，笔者的当事人作为原告在一起债务纠纷诉讼中胜诉，但是被告拒不履行还款义务，向法院申请强制执行后，发现该被告名下的房产因另一起合同仲裁纠纷已被其他人民法院查封。由于我国法律对于人民法院执行仲裁裁决并没有明确单独的立法，笔者只能根据我国《民事诉讼法》的相关法律规定，向人民法院提出仲裁财产保全查封异议。在此案中，由于我国《仲裁法》对仲裁的财产保全范围没有做出明确的界定等原因，导致这一案件久拖不决。笔者认为，之所以会出现这种情况，原因之一就是笔者在上文所提到的我国仲裁财产保全制度法律不健全。
（2）立法规范缺乏实际可操作性
《仲裁法》仅仅规定“仲裁委员会将当事人的申请提交有关人民法院”，但对于提交的期限、方式、法院的受理部门、执行部门等方面却均未作出明确的规定。立法上不配套、不衔接, 这将会导致法规在实践中无法操作。
（3）立法不全面
我国《仲裁法》仅仅涉及到了国内仲裁财产保全的规定，涉外仲裁中的财产保全却规定在了《民事诉讼法》中。在实际操作中虽然可以参照《民事诉讼法》的相关规定，但如果仲裁立法太过分散，，就会严重影响仲裁程序的顺利进行，更不利于保障当事人的合法权益。
（二）仲裁前的财产保全措施仅限于海事领域
我国《仲裁法》中对于仲裁前的财产保全申请期限没有明确的法律规定。事实上，如果当事人申请财产保全的期限仅限定在提请仲裁之后，这就为另一方当事人隐匿、转移、变卖或毁损财产提供了时间上的便利，一方当事人的合法权益也会因此遭受损害。因此，确立仲裁前的财产保全制度是保护一方当事人合法权益的必然需求。我国《海事诉讼特别程序法》中就解决了海事仲裁中的仲裁前财产保全这个问题。该法第14条、第18条第2款、第19条都明确规定了任何当事人只要订立了海事仲裁协议，并在法定期间内，申请人都可向有关海事法院申请财产保全。 2001 年的《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第22条引进了仲裁前的财产保全制度，笔者认为，为了能够更好地保障当事人的合法权益，《仲裁法》也应效仿《海事诉讼特别程序法》的上述规定，允许修订有关仲裁规则，一如《中国海事仲裁委员会仲裁规则》，引进仲裁前的财产保全制度。
（三）申请仲裁财产保全的程序太过繁琐
我国《仲裁法》要求当事人申请财产保全必须要经过两个阶段：一是申请人先向仲裁委员会提出申请；二是仲裁委员会将该申请提交给人民法院。这样的模式严重降低了仲裁的效率。仲裁之所以会受到纠纷主体的青睐，就在于其具有经济、高效的优势，如今的仲裁财产保全制度显然是对这一优势的变相否定，这也导致了《仲裁法》在实施过程中遭遇到重重困难。
三、完善我国仲裁财产保全的方案
（一）完善我国仲裁财产保全法律制度，实现仲裁法律的规范化
现行《仲裁法》对于财产保全制度的规定非常原则化，许多关于财产保全的规定还分散于各司法解释当中，有时还需参照《民事诉讼法》的相关规定，这些法律规定之间不能很好的配套与衔接，不但严重影响了仲裁财产保全程序的顺利进行，而且也损害当事人的合法权益。因此，我国相关立法机关应将这些法律统一化、规范化。尤其在《仲裁法》中应该明确申请人申请仲裁财产保全的具体时间、仲裁委员会移交当事人财产保全申请的期限、法院受理申请的部门，还应明确人民法院对当事人的申请作出裁定的期限、法院的执行部门以及开始执行的期限。此外，《仲裁法》中应直接囊括涉外仲裁财产保全的法律规定，不必援引《民事诉讼法》，使《仲裁法》关于财产保全的规定更加规范化。
（二）实行双轨制
所谓双轨制，是指法院和仲裁庭根据仲裁案件当事人的申请，都有权裁定或临时决定是否采取财产保全措施。具体分为以下两种情况：
1、当保全财产为仲裁案件一方当事人所控制时，仲裁庭有权自主决定是否予以财产保全。原因如下：
一是符合法律逻辑。我国《仲裁法》授权仲裁庭对案件作出终局裁决，同样地，仲裁庭也应有权对当事人所控制的财产作出是否予以仲裁财产保全的决定；二是有利于及时有效地推进仲裁程序的进行。仲裁庭受理了当事人的仲裁申请后，对案情最为了解，因而十分清楚是否应作出采取财产保全措施的决定；如果是由不了解案情的法院作出保全决定，就不具备这方面的优势，不但会拖延财产保全的时间，甚至有可能作出错误的财产保全决定。
2、当保全的财产为第三方所控制时，由人民法院决定财产保全。由于仲裁庭是由仲裁案件当事人所选定的仲裁员所组成，仲裁庭的权力来自于当事人的授权，故仲裁权的效力也只限于当事人，而不能及于仲裁案件以外的第三方，如果仲裁庭对第三方发出指令，就超出了仲裁权的范围，应属无效。因此，由人民法院对仲裁案件的案外人作出仲裁财产保全的决定并依法采取财产保全的措施才是合理合法的。笔者所代理的上述案件正是这样的一个典型范例，充分说明了这样规定的科学性和可操作性。
（三）应建立仲裁前的财产保全制度
我国现行的《仲裁法》对仲裁前的财产保全并未做出明文规定，而是在《民事诉讼法》中明确了诉前财产保全制度。仲裁和诉讼同为解决现代民商事纠纷的主要方式，仲裁制度的完善应与诉讼同轨才符合现代法治精神。
笔者近期代理了一起仲裁纠纷案件。2012年3月1日，申请人与被申请人签订《委托代理合同书》，合同约定：申请人交给被申请人人民币50万元，委托其进行创业投资运作及管理，并约定了收益分成，该合同于2013年8月31日终止。然而，已经到了2014年5月，被申请人仍未按合同约定对前述财产进行创业投资运作及管理，也未分配合同约定的收益，且没有向申请人返还该笔委托资产。笔者在代理了此案后，仔细研究了前述合同，发现合同中约定了仲裁条款。于是，笔者代理申请人依合同约定向大连市仲裁委员会提起仲裁，要求返还创业投资运作资金人民币50万元并给付相应的利息。通过前期与被申请人的沟通，笔者发现被申请人以没有资金为由拒绝返还申请人的资金，笔者本希望通过仲裁前的财产保全来更好地维护申请人的合法权益，但这需要通过仲裁委向人民法院提出申请，这就会在无形之中耗费当事人以及代理人的时间，增加了工作量，甚至贻误战机。虽然该案件经过笔者不懈的努力最终以仲裁调解方式圆满结束，但是笔者对此感触颇深，对我国仲裁前财产保全制度的建立充满迫切的希望。
按照我国目前的法律规定，当事人之间如果签订了仲裁协议，那么在申请仲裁前向人民法院提起诉讼，人民法院不予受理。在申请仲裁之前,如果出现了比较紧急的情况，例如涉案财产随时有可能被转移或处分,需要立即采取财产保全措施，而申请人又因客观原因来不及申请仲裁，此时由于当事人缺乏仲裁前申请财产保全的权利，其合法权益就可能受到侵害。所以，我国立法应明确规定仲裁前的财产保全制度，授权当事人在紧急情况下，持有有效仲裁协议，可在提请仲裁前直接向有管辖权的机构申请财产保全。在仲裁前的财产保全制度的具体设计上，笔者认为，可将仲裁前的财产保全相关权力赋予仲裁委员会和人民法院，具体分以下两种情况：
1、申请人可向仲裁委员会申请
民商事纠纷当事人根据仲裁协议，将争议提交仲裁委员会后，再选择仲裁员组成仲裁庭审理仲裁案件。但是在实践过程中，还未等仲裁庭组成，就可能会因为各种原因（例如：被申请人转移财产、案涉财产不易长久保存等）而导致仲裁裁决无法执行的情况发生。此时，由于没有仲裁庭，申请人可以先向仲裁委员会申请财产保全，在这里，笔者建议，可在仲裁委员会设立专门的仲裁财产保全执行机构，不仅执行仲裁裁决内容，同时也受理仲裁前的财产保全案件。正如前文所述，由于申请人是根据仲裁协议条款向仲裁委员会申请财产保全的，仲裁委员会也只能处理仲裁协议中当事人的财产。
2、申请人可向人民法院申请
虽然说当事人可向仲裁委员会申请财产保全，但是仲裁委员会毕竟不是国家关，在查封保全方面存在局限性，对于一些不适合仲裁委员会保全的财产，申请人可向人民法院申请。立法机关可参照我国《民事诉讼法》中的诉前财产保全的相关法律规定，人民法院可依当事人的申请并要求申请人提供相应财产性担保，然后再采取财产保全措施，同时应责令其在一定期间内向仲裁庭提起仲裁，否则财产保全将自动解除,并由申请人赔偿由于财产保全而给另一方当事人造成的损失。
（四）取消仲裁委员会替当事人向人民法院转交财产保全申请
依照我国《仲裁法》的相关规定，仲裁当事人想要申请财产保全，需要先向仲裁委员会提交财产保全申请，然后，由仲裁委员会向人民法院转交当事人的申请。这样的法律规定程序太过繁琐，不但与国际普遍做法脱轨，而且还严重损害了当事人的程序选择权。在实践中，由于我国法律对于仲裁委员会在收到当事人申请后何时将财产保全申请转交人民法院，以及人民法院在接到财产保全申请后何时作出是否准予财产保全的决定均未做出明确的规定。在司法实践中，由于没有了法律的约束，仲裁委员会和人民法院之间可能会相互推诿，使当事人的合法权益得不到保障。因此，笔者认为我国应该取消仲裁委员会在仲裁程序中代替当事人向人民法院转交财产保全申请的程序设置，授权当事人在仲裁程序中直接向有管辖权的人民法院提出财产保全申请，这样就可以保证仲裁财产保全制度快速有效地运行。值得注意的是，我国立法应当授予仲裁委员会在一定条件和范围内可以直接享有决定财产保全的权力，这样，当事人在仲裁程序中就有机会直接向仲裁委员会申请财产保全。这既能保障仲裁程序的顺利进行，也能及时有效地维护当事人的合法权益。

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