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中国仲裁二十年之制度回顾——以1994年《仲裁法》为起点

发布日期:2017-02-27 15:27  信息来源:  浏览次数:14372

宋连斌

摘要:1994年《仲裁法》实施20年来,最高人民法院通过司法解释,使得我国仲裁制度在仲裁协议的效力认定、申请撤销仲裁裁决、仲裁裁决的执行、区际仲裁裁决的相互认可与执行等方面,出现了新的动向。各仲裁机构在仲裁管辖权异议的处理、涉外仲裁的法律适用、最低限度的正当程序标准、仲裁与调解相结合、仲裁员制度、仲裁程序管理等方面,也推动了我国仲裁制度的发展。最高人民法院公布的案例及对个案的答复,具有典型性和指导意义,是研究我国仲裁制度不可忽视的“判例法”。2011年4月1日生效的《涉外民事关系法律适用法》,对涉外仲裁协议准据法的确定作了新的规定。2012年《中华人民共和国民事诉讼法》对仲裁的司法监督作了重大改进,完善了仲裁保全、国内裁决的不予执行等规定。

关键词中国仲裁 《仲裁法》 司法解释 仲裁规则

1995年9月1日生效的《中华人民共和国仲裁法》(下称《仲裁法》),为我国第一部仲裁单行法。其施行至2015年底,内地仲裁机构已达255家。[2]2013年全国仲裁案件的总数第一次超过10万件,标的超过人民币1000亿元,[3]达该法生效元年的100倍;各机构的仲裁规则一般也经过多次修订,其中不乏新的探索与尝试。法院对仲裁的支持与监督,不仅在于个案,而且也体现于司法解释。在我国的法制体系下,后者更为重要。纷繁的仲裁实践与年轻的仲裁法之间的张力,使得我国仲裁制度在《仲裁法》的框架下,有变革的必然性。值得注意的是,2011年4月1日开始实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(下称《涉外民事关系法律适用法》)及其2013年1月7日施行的司法解释一,[4]对涉外仲裁协议的法律适用作出了与以前实践不尽相同的规定。而2012年《中华人民共和国民事诉讼法》(下称《民事诉讼法》)及其2015年2月4日施行的司法解释,[5]对仲裁与司法的关系也作了新的规定,势必对我国仲裁制度产生重大影响。“鉴于往事,有资于治道”,以《仲裁法》为出发点,对其实施后仲裁领域的实践予以梳理,必裨益于我国仲裁制度的完善。

一、司法解释对我国仲裁制度的新发展

司法解释伴随着《仲裁法》的施行。颇受争议的“报告制度”就是在《仲裁法》生效前夕确立,[6]而该法甫一生效,最高人民法院即发布了《关于认真贯彻仲裁法依法执行仲裁裁决的通知》(1995年10月4日,法发[1995]21号),以解决原仲裁机构及其受理的案件的过渡问题。此后,最高人民法院发布了30余项专门的或涉及仲裁的司法解释,并在2006年8月23日公布了《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(法释[2006]7号),同年9月8日起施行。该解释第31条规定,“以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准”,可谓是之前同类司法解释的“终结版”。这些司法解释弥补了立法的不足,厘清了一些不明确的规定,成为当前中国仲裁制度不可缺少的部分,有利于《仲裁法》的完善。[7]概括起来,以下几方面较为显著:

(一)关于仲裁协议的效力认定[8]

1.强调仲裁协议的可执行性。关于仲裁协议的效力认定,最高人民法院发布的司法解释、批复数目较多,其核心均在强调仲裁协议的可执行性。仲裁协议即使有瑕疵,只要可以执行,就不应当认定为无效。早在1996年底,最高人民法院在给山东省高级人民法院的一个复函中指出:当事人在仲裁条款中虽然约定了两个仲裁机构,但该约定是明确的,也是可以执行的,当事人只要选择其中之一即可进行仲裁。[9]1997年初,最高人民法院《关于实施<中华人民共和国仲裁法>几个问题的通知》再次强调了仲裁协议的可执行性,《仲裁法》之前订立的仲裁协议继续有效。[10]1998年10月,针对山东省高级人民法院的请示,最高人民法院发布《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》指出,[11]只要根据当事人的协议可以确定仲裁机构,就应该确认仲裁协议是可执行的。2006年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》,延续了支持执行仲裁协议的政策。该解释规定:(1)仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构。(2)仲裁协议仅约定可适用的仲裁规则,视为未约定仲裁机构,但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。(3)仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。(4)除当事人另有约定,当事人订立仲裁协议后合并、分立的,或者当事人订立仲裁协议后死亡的,仲裁协议对其权利义务的继受人或者继承人有效。(5)债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效,但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。(6)合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的,发生合同争议时,当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁规定的,发生合同争议时,当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。(7)当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议,而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的,人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后,当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的,人民法院不予受理。[12]

2.明确了涉外仲裁协议的法律适用。详见本文第三部分,此处不赘。

3.完善仲裁协议独立性原则。《仲裁法》生效前,中国仲裁及司法实践已接受了仲裁协议独立性原则。但《仲裁法》第19条的规定并不全面:仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。结合司法实践,2006年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第10条对前述《仲裁法》第19条作了补充,即合同成立后未生效或者被撤销的,仲裁协议效力的认定适用独立性原则;当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的,合同未成立不影响仲裁协议的效力。[13]

4.界定了电子讯息中仲裁协议的书面形式。《仲裁法》第16条规定仲裁协议必须具备书面形式。从当时中国涉外经济立法及司法实践看,所谓书面形式,除了双方签字外,还包括书信、电报、电传、传真,很难说包括数据电文。2006年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第1条即规定,“仲裁法第十六条规定的‘其他书面形式’的仲裁协议,包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议”,也就是按1999年《中华人民共和国合同法》第11条来确认仲裁协议的书面形式,[14]从而为网络仲裁奠定了一块重要的基石。

5.有条件地肯定了临时仲裁。《仲裁法》并未提及临时仲裁,但其第16条要求仲裁协议应“选定仲裁委员会”,显然是排除了临时仲裁。一概排斥临时仲裁,太过僵硬,难以满足国际商事交易当事人的需求。最高人民法院在《关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》[15]中对此予以“软化”:涉外案件的当事人选择在境外进行临时仲裁或非常设仲裁机构仲裁的,原则上应当承认该仲裁条款的效力。

(二)关于申请撤销仲裁裁决

申请撤销仲裁裁决是《仲裁法》首次设置的程序。从实际情况看,其所存在的问题似源于《仲裁法》有关规定的过于简单,而且,国内裁决撤销的理由与不予执行的理由、国内裁决与涉外裁决撤销的理由不尽相同,[16]法院拥有较多的自由裁量权而未加善用。最高人民法院注意到这个问题,对策是限制法官的“随意性”。[17]

1.明令非《仲裁法》第58条与《民事诉讼法》第258条[18]规定的理由,当事人申请撤销仲裁裁决,法院不支持。这里,前者对应的是国内仲裁,后者对应的是涉外仲裁。

2.界定了《仲裁法》第58条两个关键词的含义。一是“‘没有仲裁协议’是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的,视为没有仲裁协议。”二是“‘违反法定程序’,是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。”[19]前者弥补了《仲裁法》上的一个不严谨之处,后者的表达虽仍有歧义,[20]但可看出,违反法定程序及仲裁规则并不必然导致撤销仲裁裁决,只有达到可能影响正确作出裁决的程度,才可能导致撤销仲裁裁决。

3.明确了撤销仲裁裁决程序中的几个问题。(1)仲裁裁决可以部分撤销。[21](2)重新仲裁所作裁决仍可申请撤销。[22](3)对申请撤销仲裁裁决的案件,人民法院应当组成合议庭审理,并询问当事人。[23](4)申请撤销仲裁裁决具有中止执行仲裁裁决的效果。[24](5)当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议,不得在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决。但反之则可。[25]前者系放弃异议,自应认可;后者则应区分情况,不能一概而论。(6)为审理撤销案件的需要,人民法院可以要求仲裁机构作出说明或者向相关仲裁机构调阅仲裁案卷。[26]

4.严格限定了发回重新仲裁的范围。“解释”规定,对于国内仲裁裁决,仅在具有下列两种情形之一时,人民法院才可通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁:(1)仲裁裁决所根据的证据是伪造的;(2)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。[27]

5.完善了涉外仲裁的“报告制度”。前述建立“报告制度”的司法解释并未规定申请撤销仲裁裁决的问题,直到1998年最高人民法院在《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》[28]中才补充规定,在裁定撤销仲裁裁决或通知仲裁庭重新仲裁之前,须履行“报告制度”。

(三)关于仲裁裁决的执行

无论是法院判决,还是仲裁裁决,执行难是提升我国司法权威的瓶颈。《仲裁法》生效后,如何解决仲裁裁决执行的难题,最高人民法院也作了一些改进:

1.进一步明晰执行程序与撤销程序的关系。即当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后,在执行程序中又以相同理由提出不予执行抗辩,人民法院将不予支持。[29]这一规定,有利于防止败诉方拖延执行程序。

2.再次强调放弃异议的效力。即当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由提出不予执行抗辩,人民法院将不予支持。[30]

3.首次明确仲裁调解书及和解裁决禁止反言的特点。即当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书,人民法院将不予支持。[31]

4.提高仲裁裁决执行管辖的级别。即当事人申请执行仲裁裁决的案件,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。[32]这样,关于撤销与执行,管辖法院级别一致,在逻辑上更为合理。

(四)关于区际仲裁裁决的相互认可与执行

随着香港的回归,如何解决我国“一国两制四法域”所产生的法律问题,在仲裁领域更显紧迫。上世纪80年代以来海峡两岸关系的持续缓和及民商事交流的深化,使得两岸之间相互认可和执行仲裁裁决首先取得进展。1998年最高人民法院发布《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》(1998年1月15日,法释[1998]11号),2009年最高人民法院又发布了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》(2009年4月24日,法释[2009]4号)。依据这两个规定,台湾地区的民商事仲裁裁决在不违反“一个中国”及大陆地区法律基本原则的情况下,可获得认可与执行。[33]在总结已有实践的基础上,最高人民法院于2015年6月29日公布了《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》(法释[2015]14号)。该规定于当年7月1日起施行,专门调整大陆地区认可和执行台湾地区仲裁裁决的相关问题,其最大亮点当是,除了“一个中国”原则的特殊情形,认可和执行台湾地区仲裁裁决的条件,与著名的1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)第5条基本一致。[34]

而对于来自香港和澳门特别行政区的仲裁裁决,最高人民法院经分别协商,与香港特别行政区于1999年6月达成《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》,并以司法解释的形式予以公布,自2000年2月1日起施行;[35]与澳门特别行政区于2007年10月30日达成《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》,亦以司法解释的形式予以公布,自2008年1月1日起施行。[36]这两个安排充分借鉴了《纽约公约》,从而解决了三地间相互执行仲裁裁决的问题。

(五)关于仲裁裁决的国籍

《仲裁法》没有明确规定仲裁裁决的国籍标准,导致了实践中许多难题的出现,如国外仲裁机构在中国内地、香港作出裁决的认定及执行问题。最高人民法院在不予执行国际商会仲裁院10334/AMW/BWD/TE最终裁决一案的复函([2004]民四他字第6号)中,将国际商会仲裁院在香港作出的裁决,根据国际商会仲裁院总部的所在地认定为法国裁决,适用《纽约公约》予以承认与执行。此案例一出,受到了来自学界的质疑,因其采用的仲裁机构所在地标准有悖于国际商事仲裁的一般立法与实践。最高人民法院意识到了这一问题,在其发布的《关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》(法[2009]415号)中修正了以上观点,并针对此类案件给出明确指导,国外仲裁机构在香港作出的裁决,人民法院应当按照《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》进行审查并决定执行。最高人民法院的修正,表明了我国法院采纳仲裁地标准认定仲裁裁决国籍的动向。

在安徽省龙利得包装印刷有限公司与BP Agnati S. R. L申请确认仲裁协议效力案中,双方约定,因合同而发生的纠纷由国际商会仲裁院进行仲裁,“管辖地应为中国上海”(PLACE OF JURISDICTION SHALL BE SHANGHAI,CHINA)。最高人民法院一改以前的作法,认定此种境外仲裁机构在境内仲裁的仲裁协议符合《仲裁法》第16条,为有效协议。[37]从仲裁地、仲裁裁决国籍角度看,最高人民法院的立场值得期待。

(六)关于承认与执行外国仲裁裁决中的公共秩序、公共政策

《纽约公约》和我国法律均未对公共政策或公共秩序予以界定。事实上,这些国际私法术语极富争议,无法限定其确切的内涵与外延,其作为“安全阀”所发挥的功能,更多地依赖于法院在个案中的理解与诠释。在ED&F曼氏(香港)有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案的复函([2003]民四他字第3号)中,最高人民法院指出,对行政法规和部门规章等我国法律强制性规定的违反,并不当然构成对公共政策的违反。在GRD Minproc有限公司申请承认并执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决一案的复函([2008]民四他字第48号)中,最高人民法院认为,不能以仲裁实体结果的公平作为是否违反我国公共政策的标准。以上复函表明,我国法院在处理申请承认与执行外国仲裁裁决案时,不轻易援引公共政策作为拒绝承认或执行的理由。在《关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示的复函》([2008]民四他字第11号)中,最高人民法院认为,国际商会仲裁庭审理并裁决我国法院已作出判决的纠纷,侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权,构成对我国公共秩序的违反。此案虽为我国法院首次以公共秩序为由拒绝承认与执行外国仲裁裁决,但由于该案同时还存在仲裁庭超裁这一拒绝执行的理由,能否积极地援引公共政策仍是今后法院应谨慎对待的问题。

二、仲裁规则对我国仲裁制度的新发展

仲裁法与仲裁规则均为一国仲裁制度的重要组成部分。仲裁规则本质上是契约性的,不得违反国家仲裁法的强制性规定,而仲裁规则未作规定的,仲裁法又自动递补适用。二者如何衔接,体现了仲裁规则的“造法”艺术,尤其是在国际仲裁的背景下。我国各仲裁机构的仲裁规则无疑都是依据《仲裁法》制定的,但前者又并非后者的简单翻版,在《仲裁法》不禁止的范围内,使《仲裁法》一些过于刚性的规定有所变通,一些缺乏可操作性的规定得到细化,应予规定而未规定或未明确规定之处得到弥补,从而更加贴近实践的需要。

(一)关于管辖权异议的处理

对于仲裁程序中当事人提出的管辖权异议,国际上通行的作法是,按照管辖权/管辖权(kompetenz-kompetenz, competence-competence)原则,由仲裁庭作出决定。[38]但我国《仲裁法》第20条仅规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。这一规定并没有赋予仲裁庭决定自己管辖权的权力,而且缺乏可操作性。2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》在我国首次规定,当事人对仲裁管辖权提出异议,可以由仲裁委员会或其授权仲裁庭作出决定;仲裁庭的决定可以中间裁决的形式作出,也可以在终局裁决中作出。[39]北京仲裁委员会的作法协调了《仲裁法》与国际实践的不和谐之处,凸显了仲裁的效率取向。2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》亦借鉴了北京仲裁委员会的规定。[40]

(二)关于最低限度的正当程序标准

在仲裁审理上,2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》首次在我国引入最低限度的正当程序标准。该规则第23条规定,仲裁庭应当开庭审理案件,也可以按当事人约定或征得当事人同意进行书面审理。但无论采取何种审理方式,仲裁庭均应公平、公正地对待双方当事人,给予双方当事人陈述和辩论的合理机会。仲裁与诉讼相比的一个巨大的优越性,是程序的灵活性。国际上以联合国《国际商事仲裁示范法》[41]为代表,又以英国《1996年仲裁法》[42]的规定最为完善,明确规定了仲裁庭进行仲裁所应遵守的最低限度的正当程序要求,除此之外,仲裁庭有适当进行仲裁的权力。也就是说,除受此约束外,仲裁庭享有最大的自由裁量权,仲裁程序因而具有极大的灵活性。北京仲裁委员会引进这一作法对于完善中国仲裁制度,意义重大。有了最低限度的正当程序标准,才会使仲裁程序有仲裁之神,并与诉讼程序相区别。北京仲裁委员会的变革引起国内仲裁界的高度重视,2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第29条也作了相应规定。

(三)关于仲裁与调解

仲裁与调解相结合一直是中国仲裁界的骄傲,被誉为“东方之花”、“东方经验”。[43]然而,国际仲裁界一直有所疑虑,即仲裁员同时担任调解员,不可避免地会单方接触当事人,如何满足天赋公正(natural justice)或正当程序(due process)的要求?长期以来,中国仲裁界对这个问题除了强调中国特色以外,几乎束手无策。2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》第56条规定:“经双方当事人同意,仲裁庭可以进行调解。因调解不成导致调解程序终止的,如果双方当事人以避免裁决结果可能受到调解影响为由请求更换仲裁员的,主任可以批准。双方当事人承担由此增加的费用。”北京仲裁委员会的作法既维护了中国调解的传统,又以当事人意思自治来回答“西方疑虑”:首先,仲裁与调解相结合须经当事人同意;其次,如调解不成,当事人可以在承担费用的前提下要求更换仲裁员。换言之,按照2004年规则,仲裁与调解相结合是符合天赋公正或正当程序的。

随着多元争议解决机制日益受到重视,我国各仲裁机构也注意到转化为ADR(Alternative Dispute Resolution)机构的可能。一些仲裁机构不仅制定了单独的调解规则,还将仲裁与调解程序衔接起来,丰富了多元争议解决机制的实践。如北京仲裁委员会率先借鉴《国际商会友好争议解决规则》、《联合国国际商事调解示范法》[44]等国际经验,于2007年制定了《北京仲裁委员会调解规则》,按照该规则,当事人达成的和解协议对各方当事人有约束力;[45]当事人可以订立仲裁协议(比如在和解协议中加入仲裁条款),要求仲裁庭依据和解协议制作仲裁调解书或仲裁裁决书。[46]2015年《北京仲裁委员会仲裁规则》第43条也规定,当事人在仲裁过程中可以自行和解或者申请依《北京仲裁委员会调解规则》由调解员进行调解。

(四)关于涉外仲裁的法律适用

尽管1995年以来,我国仲裁机构的受案量高居各国前列,但国际商事仲裁的法律适用一直未受重视,老牌的中国国际经济贸易仲裁委员会迄今也没有作出规定。2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》第58条确立了几个法律适用的原则:(1)以当事人选择的法律为优先;(2)除非当事人另有约定,北京仲裁委员会对反致持反对态度;(3)在当事人没有选择时,适用与争议事项有最密切联系的法律;(4)任何情况下,仲裁庭应尊重当事人之间有效的合同,并考虑商事惯例。这些规定不无可议之处,尤其是《涉外民事关系法律适用法》颁布之前。该会的探索并未止步,按照其2015年仲裁规则第69条,在国际商事仲裁中,仲裁庭适用当事人选择的法;如当事人未作选择,则适用仲裁庭认为适当的法;在当事人一致同意时,仲裁庭可进行友好仲裁,即在不违背法律强制性规定和社会公共利益的情况下,依公平合理原则作出裁决。

(五)关于仲裁员制度

仲裁的好坏取决于仲裁员,仲裁正义就是要求仲裁员在仲裁过程中公正行事。事实上,我国各仲裁机构也普遍比较重视仲裁员的管理。《仲裁法》对仲裁员的规范较为简单,需要仲裁机构发力的空间就更大。在目前的情况下,加强仲裁员的管理是提高仲裁公信力的必由之路。而在加强管理的同时,又如何吸引更多的优秀人才加入到仲裁员行列,这是各仲裁机构应予考虑的问题。

1.关于推荐名册制。1950年代以来,我国自始至终都实行仲裁员名册制,当事人只能从仲裁机构提供的仲裁员名册上挑选仲裁员。当然,《仲裁法》本身并未使用强制名册制的概念,但也没有明文赋予当事人选择仲裁员的自由。历来的仲裁实践只允许当事人从仲裁机构提供的名单中挑选仲裁员,名册制事实上就是强制名册制。强制名册制有其优点,如有利于减少对仲裁员资格的抗辩、方便组成仲裁庭等,但其缺陷也是致命的,即限制了当事人选择仲裁员的自由、仲裁员来源不具有开放性,所以实行推荐名册制显然更具有吸引力。2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第21条第2款规定,当事人约定在仲裁员名册之外选定仲裁员的,当事人选定的或根据当事人之间的协议指定的人士经仲裁委员会主任确认后可以担任仲裁员、首席仲裁员或独任仲裁员。这一规定显然改变了以往的强制名册制,并被一些仲裁机构借鉴。

2.仲裁员披露。没有对仲裁员披露作出明确要求,曾经是国际上质疑中国仲裁的一个理由。2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》第20条规定,仲裁员任职后,应当签署保证独立、公正仲裁的声明书,声明书由秘书转交各方当事人;仲裁员决定接受选定或者指定的,知悉与案件当事人或者代理人存在可能导致当事人对其独立性、公正性产生怀疑的情形,应当书面披露。而且,仲裁员负有持续披露义务,在审理案件过程中知悉应予披露情形的,应当立即书面披露。仲裁对外力求保密,而仲裁庭与当事人之间在仲裁的进行上,则力求透明。这一作法与国际接轨,有利于当事人认同仲裁庭的公正性。

3.回避。当事人如对仲裁员的公正性有合理怀疑,则仲裁员应予回避,这是维护仲裁公正性的重要措施。2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》在《仲裁法》第34条规定的基础上,以1998年《国际商会仲裁规则》为蓝本,完善了仲裁员回避制度。对于当事人提出的回避请求,《北京仲裁委员会仲裁规则》第21条第5款明确规定,一方当事人申请仲裁员回避,另一方当事人表示同意,或者被申请回避的仲裁员获知后主动退出,则该仲裁员不再参加案件审理。但这都不意味着当事人提出回避的理由成立。此种作法,旨在维护当事人对仲裁庭的信任,确保案件由当事人认同的仲裁庭审理,进而促进当事人对仲裁正义的认同;同时也体现出对被申请回避的仲裁员的尊重,并促其避免瓜田李下之嫌。

4.仲裁员替换。2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》首次在国内明确规定了仲裁员替换的有关问题,以提高仲裁效率、强化仲裁员的勤勉义务。该规则借鉴国际商会仲裁院的作法,除了规定仲裁员因死亡或者健康原因不能从事仲裁工作,或者主动退出案件审理,或者主任决定其回避,或者双方当事人一致要求其退出案件审理的,应当更换,还规定:仲裁委员会认为仲裁员在法律上或者事实上不能履行职责或者没有按照仲裁规则的要求履行职责时,也可以主动予以替换。这一规定对仲裁机构及仲裁员的信誉极富挑战性。

5.紧急仲裁员。在国际商事仲裁中,案件受理后至组庭前,因紧急情况,当事人也可能需要申请采取临时措施。如完全依赖传统的仲裁保全方式,当事人的权利往往难以得到及时保障。在《仲裁法》没有修改的情况下,国内主要仲裁机构借鉴国际最新实践,在仲裁规则中引入了紧急仲裁员制度,以在可能的情况下满足国际案件当事人的需求。一般而言,如仲裁委员会同意申请人的申请,应指定紧急仲裁员,并将情况通知当事人。紧急仲裁员有权依其认为合适的方式进行审查,但同样要履行披露、回避等义务,并保证当事人合理陈述的机会。紧急仲裁员可以根据案件的情形作出决定、指令或裁决。当事人可以向紧急仲裁员申请修改、中止或撤销前述决定、指令或裁决。前述决定、指令或裁决对后续的仲裁庭无拘束力。除非当事人另有协议,紧急仲裁员不再担任该案的仲裁员。[47]

6.仲裁员报酬。基于仲裁界一个由来已久的认识,仲裁是非营利性的社会公益事业,仲裁员的劳动也是社会公益性的。[48]仲裁机构并不分别按管理费、仲裁员报酬及实际开支来计收仲裁费用,仲裁员所获报酬只占仲裁费用的一小部分,中外仲裁员同工不同酬。而且,报酬怎么计算,也不够透明。这和国际仲裁界的惯常作法不同。国内一些仲裁机构已意识到这种情形可能导致的弊端,一直在尝试力所能及的改变。在国际仲裁方面,按照2015年《北京仲裁委员会仲裁规则》第61条,不同于《仲裁委员会仲裁收费办法》(国办发[1995]44号),经当事人同意,仲裁费用按立案费和管理费分别收取,实际开支视情况收取。而仲裁员报酬按小时费率计算,由当事人与仲裁员协商确定,如未达成一致,由仲裁委员会确定。无论通过何种方式确定,仲裁员的小时费率原则上不超过人民币5000元。在中国仲裁已逐渐国际化的今天,这一变化有助于提高国内仲裁机构以及内地作为仲裁地的吸引力。

(六)关于仲裁案件管理

案件管理与程序效率是仲裁界的常青话题。近十余年,基于国内丰富的仲裁实践并结合国际经验,一些机构进行了有价值的革新,涉及仲裁过程的许多重要环节。

1.仲裁庭发布临时措施的有限权力。依我国现行《仲裁法》《民事诉讼法》,仲裁保全措施的决定权在法院,与近几年国际上倡导的仲裁庭有权决定采取临时措施的作法大不相同。2012年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》对此也进行了软化处理,其第21条规定,当事人依据中国法律规定申请保全的,仲裁委员会将当事人的保全申请转交当事人指明的有管辖权的法院。这与中国仲裁的一般作法别无二致。但是,如果经一方当事人请求,仲裁庭依据所适用的法律可以决定采取其认为必要或适当的临时措施,并有权决定请求临时措施的一方提供适当的担保。虽然只是开了一道小小的口子,但显然有利于中国国际经济贸易仲裁委员会应对国际仲裁的竞争。北京仲裁委员会在借鉴前述贸仲及《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》作法的基础上,在2015年新规则的第63条中,作出了更具操作性的规定。

2.多方当事人仲裁。为应对多方当事人仲裁的指定僵局,2015年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第29条第3款明文规定,案件有两个以上的申请人或被申请人时,各方未在仲裁规则规定的时限内共同选定或委托仲裁委员会主任代为指定仲裁员的,即由主任指定仲裁庭的三名仲裁员,并从中确定一人担任首席仲裁员。据2015年《北京仲裁委员会仲裁规则》第14条,在多方当事人仲裁中,任何当事人均可依相同仲裁协议对其他当事人提出仲裁请求。

3.缺员仲裁庭。为了提高仲裁效率,2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》首次在国内对缺员仲裁庭这种特殊情况,进行了规范。按照该规则,在最后一次开庭终结后,如果三人仲裁庭中的一名仲裁员因死亡或被除名而不能参加合议或作出裁决,另两名仲裁员可以请求仲裁委员会主任指定替代的仲裁员;经双方当事人及仲裁委员会主任同意,另两名仲裁员也可以继续进行仲裁程序,并作出决定或裁决。[49]

4.追加当事人。为便于提高当事人之间解决争议的效率,一些仲裁规则规定当事人可以申请追加当事人。仲裁庭组成前,追加申请须经仲裁委员会同意。被追加的当事人可以与申请人或被申请人共同指定或委托指定仲裁员,未共同指定的,则仲裁庭全体成员均由主任代指定。仲裁庭组成后,如当事人及被追加的当事人均同意,可追加进入仲裁程序。[50]

5.合并仲裁与合并审理。尊重当事人意思自治与提供程序效率并不矛盾。为有限突破仲裁协议的相对性,一些仲裁规则规定了合并仲裁与合并审理。前者为:经各方当事人同意,或一方申请经仲裁委员会同意,两个及以上的仲裁案件并为一个,并合并于最先开始的仲裁案件。后者为:在仲裁标的为同一种类或有关联、当事人均同意及仲裁庭组成相同的情况下,两个及以上的仲裁案件合并审理,但分别作出裁决书。[51]

此外,一些机构还方便当事人与仲裁庭推进程序,还在仲裁规则之外发布了若干指引。如中国国际经济贸易仲裁委员会为“帮助当事人、律师和仲裁庭在仲裁中更加有效地处理证据问题”,结合《仲裁法》和国际律师协会的《国际商事仲裁取证规则》(《IBA规则》),以及“中国民事诉讼中适合于仲裁的证据原则”,发布了《中国国际经济贸易仲裁委员会证据指引》(2015年3月1日起施行)。虽然其不是仲裁规则的组成部分,但对仲裁中证据问题的处理,具有参考价值。

最后需要说明的是,仲裁实践对仲裁制度的推进可谓带着镣铐跳舞。也就是说,仅有仲裁规则、仲裁裁决的突破是不够的,还需要得到立法、司法的确认才会产生普遍性的效果;而且,仲裁机构、仲裁员不要轻易跨越雷池,必须充分考虑仲裁裁决在法律上的安全性,以充分保障仲裁当事人的权益。尽管如此,仲裁机构、仲裁员身处仲裁实践的第一线,最能感受到仲裁的发展规律与需求,其对仲裁制度的促进作用不可忽视。如前文提到的最高人民法院2006年司法解释第1条关于确认数据电文中仲裁协议书面形式的规定,即有2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》第4条第2款的影响。

三、《涉外民事关系法律适用法》与仲裁协议准据法的确定

《仲裁法》实施之后,又有几部法律涉及仲裁,如1999年《中华人民共和国合同法》、[52]2006年《中华人民共和国刑法》第六修正案[53]等,但直接产生影响,尤其是对涉外仲裁,非《涉外民事关系法律适用法》莫属。该法第18条规定了涉外仲裁协议的准据法的确定。

通常而言,涉外仲裁协议准据法的确定,直接关系到其效力的认定。我国《仲裁法》对此没有明文规定,以往的实践也不尽一致。发端于20世纪50年代的我国涉外仲裁制度非常简陋,并没有考虑国际商事仲裁法律适用的特殊需要。但至1978年实行改革开放一直到80年代中期以前的30余年中,因为全部的涉外仲裁、调解案件不足百起,所以问题并不突出。进入90年代,由于国际性仲裁案件暴增,必须明确仲裁协议准据法的情形遂越来越多。

早期,无论是仲裁机构还是行使监督权的管辖法院,发现仲裁协议准据法的意识与方法都乏善可陈,甚至未说明任何理由而径直适用法院地法。但受当事人意思自治原则的影响,有一点是肯定的,即当事人合意选择的法律将得到优先适用。然而,实践中当事人专为仲裁协议尤其是仲裁条款选择准据法的情况,极为罕见。相反,绝大部分这类案件中,当事人都没有明确选择仲裁协议的准据法,即使仲裁协议所在的合同中有法律选择条款。对此,司法实践中有适用法院地法、仲裁地法或仲裁机构所在地法等不同作法。如诺和诺德股份有限公司与海南际中医药科技开发公司在经销协议中签订:“因本协议产生或与本协议有关的一切争议应按照申请时有效的国际商会的规则(不包括调解程序)通过仲裁方式解决。仲裁应在伦敦以英语进行。”最高人民法院在给海南省高级人民法院的复函中称,[54]仲裁条款因无明确的仲裁机构而无法执行。这实际上适用了《仲裁法》第16条,也就是法院地法。在天津市冷藏食品有限公司与富勒有限公司、爱丽尼克斯国际有限公司管辖权异议案中,[55]最高人民法院称,因当事人在仲裁协议中约定由香港的仲裁机构解决其合同争议,对于该仲裁协议的有效性应适用仲裁地法即香港法律。而在厦门维哥木制品有限公司与台湾富源企业有限公司购销合同争议案中,仲裁条款是:“解决合同纠纷的方式为双方进行友好协商解决或以国际商会仲裁为准。”最高人民法院认为,根据国际商会仲裁规则第8条,国际商会仲裁院是执行国际商会仲裁规则的唯一仲裁机构,当事人实际在仲裁条款中约定由国际商会仲裁院依国际商会仲裁规则对本案纠纷进行仲裁,故该条款有效。[56]实际上,这一判断没有适用任何国内法,在当时可算是国际商事仲裁中跨国法方法的运用。

这种混乱局面自然不利于仲裁,也损害了司法监督的权威性。故此,1998年11月23日,最高人民法院副院长李国光《在全国经济审判工作座谈会上的讲话》中指出,对于涉外仲裁协议的认定,要适用当事人约定的法律,并参照国际惯例。只有在明确适用中国法律的情况下,才适用《中华人民共和国仲裁法》第17、18条。最高人民法院1998年《关于当前经济审判工作座谈会纪要》进一步明确指出,具有涉外因素的仲裁协议的效力认定,应适用仲裁地法。1999年6月,最高人民法院在给湖北省高级人民法院的一个答复中称:“本案当事人在合同的仲裁条款中约定在香港依据国际商会的仲裁规则进行仲裁。按仲裁地香港的法律,该仲裁条款是有效的、可以执行的。”[57]2006年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(法释[2006]7号)第16条,是我国首次对仲裁协议的法律适用作出系统规定:“对涉外仲裁协议的效力审查,适用当事人约定的法律;当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的,适用仲裁地法律;没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的,适用法院地法律。”此外,主合同的准据法不必然是仲裁条款的准据法、后者应该独立确定准据法的作法,也得到司法实践的支持。如在番禺珠江钢管有限公司与深圳市泛邦国际货运代理有限公司仲裁协议效力案中,租船合同仲裁条款为:“仲裁地点:北京,引用中国法律。”最高人民法院认定该条款“没有约定审查仲裁条款效力所适用的法律”。[58]承接前述实践,《涉外民事关系法律适用法》第18条规定:“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”这是我国立法首次对涉外仲裁协议的法律适用所作的规定,也是我国立法首次对涉外仲裁法律适用所作的规定,在国际范围内也算得上是新的立法尝试。

然而,该条规定并没有全面反映司法实践和学界的主流观点。该第18条与前述2006年司法解释第16条存在显著差异:第18条后一句是无条件的冲突规范,仲裁机构所在地法与仲裁地法作用是等同的,似过于强调仲裁机构所在地与国际商事仲裁的联系,与国际商事仲裁实践不符;而第16条后一句是有条件的冲突规范,突出了仲裁地法的作用,同时以法院地法作为兜底,似更符合支持仲裁的国际趋势,更符合“尽量使其有效”原则的精神。早在2000年,中国国际私法学会正式出版的《中华人民共和国国际私法示范法》的第151条即规定,“仲裁协议的效力,除当事人的行为能力外,适用当事人选择的法律;当事人未作出选择的,适用仲裁地法或裁决作出地法;当事人未作出选择,且仲裁地或裁决作出地未确定的,适用争议事项的准据法,特别是主合同的准据法或者中华人民共和国法律。”[59]前述2006年司法解释第16条很明显脱胎于这一条,后者也很明显地借鉴自瑞士《关于国际私法的联邦法》第178条第2款。在《涉外民事关系法律适用法》起草过程中,学界曾建议在合同部分规定仲裁协议的法律适用:“仲裁协议,适用当事人选择的法律。当事人没有选择法律的,适用仲裁地法律;仲裁地不明确的,可以适用支配争议事项的法律、与仲裁协议有最密切联系的法律或者中华人民共和国的法律。”[60]这一建议虽然也借鉴了前述瑞士国际私法,但改进也是明显的,即通过引入最密切联系原则使跨国法方法及实体法选法方法可能得到运用。不过,建议并未被立法机构采纳,直到该法临公布时的第三次审议稿才在民事主体部分增加了仲裁协议的有关规定,[61]也就是现在《涉外民事关系法律适用法》的第18条。

《涉外民事关系法律适用法》对仲裁协议的法律适用作出规定是必要的,反映了涉外司法实践的迫切需要。在我国的涉外商事审判中,仲裁协议的效力认定是较为常见的争议类型,这从最高人民法院民四庭主办的连续出版物《涉外商事海事审判指导》即可看出,基本上每一期至少要报道五件关于仲裁协议效力的批复。而确定仲裁协议的准据法,是认定仲裁协议效力的基础。而且,其第18条的规定也在一定程度上采用了“尽量使其有效”原则以体现支持仲裁的倾向。但不容忽视的是,该条的在不足之处也有待以后实践的检验及完善。

第一,在立法技术上,第18条属于《涉外民事关系法律适用法》第二章“民事主体”,使得该法体系内在不协调,似有误解仲裁协议性质之嫌。而学者的建议稿中,仲裁协议的法律适用规定于合同部分,显得更为合理。

第二,上述缺陷看起来是形式上的,但也有可能妨碍第18条的适用。如法官、仲裁员在某些特殊个案中需要对该条进行解释时,“民事主体”章无助于一些解释方法(如系统解释、目的解释)的运用。而如果该条在合同部分,则合同法解释实践中的若干方法(如合同的宽松或商业解释)可以顺理成章地得到应用。例如该条中,何谓当事人“协议选择”或“没有选择”仲裁协议适用的法律?是明示选择还是默示选择,是单为仲裁协议选择还是主合同中有法律选择条款就可视为选择?第18条在文字上并不能提供唯一答案。但如考虑到涉外合同法律适用的法律与实践,答案又是明确的。[62]

第三,第18条的规定没有充分显示出开明的仲裁观,主要体现在以下四点:(1)在当事人没有选择的情况下,第18条只可适用于机构仲裁和部分临时仲裁,无意中否定了某些临时仲裁协议的效力,在逻辑上存在不周延之处。依《仲裁法》第16条关于仲裁协议要件(仲裁意愿、仲裁事项、选定仲裁委员会)的规定,中国内地不能作为临时仲裁的仲裁地。但对于在境外进行的临时仲裁,则并未否认。[63]假如当事人未选择仲裁协议应适用的法律,仅只约定将争议提交仲裁(此时并没有确定仲裁地),依照第18条,是无法确定其准据法的。在仲裁实践中,这种仲裁协议较为常见,对其一概否定实际上也背离了国际合同实践,无视仲裁协议作为“午夜条款”或“黎明条款”的特殊性。(2)如上文所述,第18条过于强调仲裁机构所在地,夸大了其对国际商事仲裁的法律控制。而且,仲裁机构在不同国家设有分支机构的情况下,何谓仲裁机构所在地也值得界定。以国际商会国际仲裁院为例,其所管理的仲裁案件未见得以巴黎或法国为仲裁地,在当事人未选择准据法或仲裁地的情况下,一概将提交国际商会(或其办事处)仲裁的仲裁协议均适用法国法,逻辑上显得怪异。(3)第18条的第二句中,仲裁机构所在地法与仲裁地法并列,可由法官、仲裁员任意选用,而没有规定只要符合其中之一即为有效,增加了裁判负担。设若依两地的法律,系争仲裁协议的效力是相反的,当事人双方又各执一端,在裁决作出前及仲裁司法监督程序中,裁判者对裁判方法的合理运用将很重要。(4)如前述,由于未将中华人民共和国法律作为仲裁协议效力认定的递补准据法,可能会造成某些仲裁协议无法可依,使当事人的仲裁意愿落空。

学界的争议显然对司法实践是有所影响的。2013年1月7日起施行的《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第14条补充规定:“当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律,也没有约定仲裁机构或者仲裁地,或者约定不明的,人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。”这一规定,调和了前述2006年司法解释与《涉外民事关系法律适用法》的不同,弥补了立法的某些缺陷,但仍然无法充分满足国际仲裁实践的需求。

四、《民事诉讼法》修改与仲裁的司法监督

2012年8月31日第11届全国人大常委会第28次会议通过、2013年1月1日起施行的《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》,[64]在仲裁与司法关系方面,分别在六个问题上,或补充了新规定,或修改了原规定。

(一)仲裁前证据保全。

依修正案第17条,《民事诉讼法》第81条第2款规定:“因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”这是关于仲裁保全制度的一个重要补充。《仲裁法》仅在“开庭和裁决”一节规定了仲裁程序开始后的证据保全问题:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”[65]显然,只有仲裁程序开始后才能申请证据保全,不利于保护申请人的利益的,被申请人因为知晓仲裁程序开始,反倒可能采取措施转移、隐匿或者毁损、改变证据。这一缺陷,无异于变相鼓励当事人不选择仲裁。对此,仲裁界吁请改进的呼声一直不断。事实上,1999年《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第5章“海事证据保全”明文规定,仲裁程序开始之前,当事人可以申请进行海事证据保全。[66]可见,此次“民事诉讼法”的这一修改,以十余年的小范围实践为基础,应是审慎迈出的一步。

(二)仲裁前财产保全。

依修正案第22条,《民事诉讼法》第101条规定:“利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。”与仲裁前证据保全的规定类似,这同样是对仲裁保全制度的一个重要补充。《仲裁法》在“申请和受理”一节规定,“一方当事人因另一方当事人的行为或者其它原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”[67]这一规定同样意味着,只有在仲裁案件受理后,也就是仲裁程序开始后,申请人才可以通过仲裁机构向法院申请财产保全,显然也是不能充分保护其利益的,未能体现支持仲裁的政策。与仲裁前证据保全的情形类似,仲裁前财产保全也是首先出现于1999年《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》。[68]此次民事诉讼法的修改,不过是将有关海事仲裁的特别规定推广到一般商事仲裁。

(三)禁止通过仲裁方式逃避履行法律文书确定的义务。

依修正案第24条,《民事诉讼法》第113条规定:“被执行人与他人恶意串通,通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的,人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”此次《民事诉讼法》增加规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”,[69]同为新增条款的第113条,与之前后呼应,意在倡导依诚实信用原则选择争议解决方式,制裁通过仲裁方式逃避法律文书确定的义务的行为。

(四)强化仲裁协议排斥法院管辖权的效力。

依修正案第28条,《民事诉讼法》第124条第2款规定,“依照法律规定,双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁。”与修改前的该法第111条第2款相比,“达成书面仲裁协议……”之前去掉了“对合同纠纷自愿……”的表述,在仲裁范围上与《仲裁法》严谨地保持一致,[70]而不是字面上将仲裁协议排斥法院管辖权的效力仅仅局限在合同纠纷方面——事实上,过去的司法与仲裁实践也并非如此,弥补了原《民事诉讼法》一个明显的漏洞。

(五)撤销仲裁裁决适用裁定的方式。

依修正案第33条,《民事诉讼法》第154条第1款第9项规定,裁定适用于“撤销或不予执行仲裁裁决”。与上一情形相似,这一修改也是为了使原民事诉讼法更加严谨,突出撤销与不予执行仲裁裁决在法律上具有同等的重要性。当然,这一修改也是为了与《仲裁法》的规定保持一致。

(六)统一国内仲裁裁决撤销与不予执行的条件。

依修正案第54条,《民事诉讼法》第237条第2款第4、5项分别被修改为“裁决所根据的证据是伪造的”、“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”,取代了原第213条第4、5项的规定“认定事实的主要证据不足的”、“适用法律确有错误的”。这一修改意味着,《民事诉讼法》第237条关于无涉外因素的国内仲裁裁决不予执行的条件,与《仲裁法》第58条关于无涉外因素的国内仲裁裁决撤销的条件相同,从而改变了撤销与不予执行的“双轨制”。按照新的规定,虽然法院在执行无涉外因素的国内仲裁裁决时还涉及实体审查,但审查的范围已大大缩小。毫无疑问,这一修改将在理论与实践上产生深远的影响。

《民事诉讼法》2012年修改进一步丰富和完善了我国仲裁制度。此次修改中,无论是新设的仲裁前证据保全与财产保全、制裁通过仲裁逃避法律文书确定的义务等规定,还是对仲裁协议的妨诉效力、撤销或不予执行仲裁裁决的司法文书形式、无涉外因素的国内仲裁裁决撤销与不予执行的条件等规定的改进,对我国仲裁制度的完善是显而易见的。

尤为值得一提的是,统一仲裁裁决撤销与不予执行条件、缩小实体审查范围,意义重大。我国在仲裁司法监督方面,一直实行的是奇怪的双重“双轨制”,即:(1)对无涉外因素的国内裁决与涉外裁决,不予执行与撤销的条件内外有别,在审查范围上,对国内裁决的司法审查涵盖程序问题和实体问题,实行全面审查;而对涉外裁决则只涉及程序问题,仅实行程序审查。(2)同为国内裁决的撤销与不予执行条件,也存在重大差异,司法审查的范围除了相同的程序事项外,在实体事项上前者局限于伪造证据及隐瞒证据,后者则全面覆盖事实认定及法律适用的错误。而对涉外仲裁裁决,撤销与不予执行条件则是一致的,仅限于程序事项的。关于双重“双轨制”,首先,依涉外因素将仲裁裁决的司法审查区别对待,固然有鼓励国际仲裁的取向,但不适当地夸大了国内仲裁对法律统一实施可能造成的破坏性,加上中国仲裁中特有的“报告制度”,可以说,“双轨制”给予涉外仲裁过度的保护,一定程度上压制了国内仲裁的空间。其次,仲裁裁决撤销与不予执行的条件不同,暗示二者的法律地位似乎有所不同,但仅就一国之内的仲裁且不涉及仲裁裁决的域外承认和执行而言,不予执行与撤销的后果是一致的。而且,由于法律规定仲裁裁决撤销与不予执行的条件不同,实践中很容易导致如此情形,即仲裁裁决不符合撤销的条件但却被不予执行,与一裁终局的原则严重抵牾。当事人也会在申请撤销仲裁裁决未成功后,再请求不予执行仲裁裁决。显然,过去的规定客观上不利于提高仲裁裁决的执行效率,加重了仲裁裁决司法审查的负担,也给当事人造成了困扰。实务中有人因此认为设置不予执行抗辩是多余的,主张撤销与不予执行不能并立,最好取消不予执行而只保留撤销救济。究其本源,问题并非出在不予执行的规定上。撤销与不予执行各有功能侧重。其中,撤销兼顾胜败双方对仲裁裁决的救济,如没有撤销制度,胜诉方对仲裁裁决不满则无可作为。不予执行是败诉方行使的消极救济手段,也是其在执行程序中的天然抗辩,给予其“消极等待”的权利,而不是强制其对裁决不满就必须立即去申请撤销,也有利于减轻法院的负担。早在上个世纪80、90年代,国际仲裁界就讨论过这一问题,主流观点认为,撤销与不予执行并存更有利于完善仲裁司法监督制度。[71]如果一国统一了仲裁裁决撤销与不予执行的条件,在该国范围内,基于一事不再理的法理,重复利用这两个程序以拖延裁决的执行,就不可能成功。在《民事诉讼法》此次修改之前,最高人民法院2006年8月23日公布的《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(法释[2006]7号),已充分证明此点。如该解释第26条规定:“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后,又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。”

然而,虽然《民事诉讼法》2012年修改加大了支持仲裁的力度,但对仲裁司法监督“双轨制”的改革还是没有一步到位。即没有将无涉外因素的国内仲裁裁决的撤销与不予执行条件,与涉外仲裁裁决撤销与不予执行的条件统一,并且以现行《民事诉讼法》、《仲裁法》关于涉外仲裁裁决撤销与不予执行的规定为基准。此外,虽然统一了国内仲裁裁决的撤销与不予执行条件,但立法者仍缺乏系统性考虑,没有同时缩短申请撤销仲裁裁决的时限。现行法律规定的6个月,[72]极可能是世界上最长的撤销时效,长时间使仲裁裁决的效力处于可被挑战的境地,不利于维护仲裁裁决的终局性,也不利于协调执行与撤销程序的关系。

此外,《民事诉讼法》2012年修改可能会加剧我国仲裁法律体系的碎片化。有单行法但内容不全面,另有大量法律、法规、司法解释,彼此之间缺乏协调性,甚至产生冲突,以致仲裁制度实施的效率受到影响。这种状况,不利于向公众推广仲裁,也不利于仲裁法的实施。系统的单行法更有利于规范仲裁,并充分发挥仲裁的社会功能。

以上担忧在2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》有所体现。号称中国内地法律史上最长的司法解释,全文共552条,其中有17个条款是关于仲裁的规定,内容从仲裁前保全到外国仲裁裁决的承认与执行、涉港澳台案件参照适用《民事诉讼法》关于涉外程序的特别规定,囊括仲裁法的主要领域。篇幅如此之巨,但新内容不多,如第479条规定,在执行中,被执行人通过仲裁程序将法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人的,不影响法院执行程序的进行。第546条规定,外国仲裁裁决可以依据对中华人民共和国有效的条约或互惠原则在中国得到承认与执行,当事人应先申请承认,再申请执行。其他内容,多为对其他司法解释的重复,甚至连原来的模糊之处也未予以澄清。如第93条规定,已为仲裁机构生效裁决所确认的事实,当事人无须举证证明,但有相反证据足以推翻的除外。这一规定源于2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》[法释(2001)33号]第9条,没有任何改进。该规定仅采机构仲裁标准,不够周延,且何为足以推翻仲裁裁决的相反证据,是否与《仲裁法》第9条规定的一裁终局制度相矛盾,新司法解释似含糊其辞。按照《仲裁法》第9条,仲裁裁决被法院撤销或不予执行,即丧失所谓既判力,除此之外,即使发现新证据,也并不能推翻仲裁裁决,新司法解释如明确此种情形则更具有确定性。当然,理想化的要求应该是,新司法解释能进一步界定何为仲裁裁决所确认事实之“确认”条件与范围。

五、值得重视的我国仲裁“判例法”

中国是一个成文法传统的国家,但近年来,案例的作用越来越受到重视。这主要体现在两个方面:一是《中华人民共和国最高人民法院公报》(下称《公报》)公布的案例及最高人民法院作出的判决、裁定,可以说是相关领域的指导性案例,对今后的司法具有明显的指导和参考意义。二是最高人民法院对下级法院就重大案件的请示所作的答复,这种个案答复对同类案件而言,无异于先例所起到的作用。当然,最高人民法院的很多司法解释也是基于案件而发,但毕竟经过类型化处理,更为抽象而与一般成文规范相似。

仲裁领域的“判例法”主要见之于《公报》,而涉外仲裁还见之于《涉外商事海事审判指导》。[73]1995年以来,前者公布的与仲裁有关的案例(连同裁判文书选登)并不多,而且主要是涉外的;后者是每期都有若干针对个案的答复,这主要是实行“报告制度”的结果。虽然数目不多,且偏于涉外,但相关“判例法”所表明的“典型意义”和“一定指导作用”,[74]在研究我国仲裁理论与实践的几个重要而又有争议的问题上,不容忽视。

(一)侵权争议的可仲裁性、仲裁协议的独立性、仲裁第三人

最高人民法院在江苏省物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司、(加拿大)太子发展有限公司侵权赔偿纠纷上诉案中认为,仲裁机构有权受理侵权纠纷,那种认为侵权之诉不受仲裁条款约束的观点与仲裁法、仲裁规则相悖;即使当事人一方在履行合同过程中实施侵权行为,合同中的仲裁条款并不因此无效;即使本案涉及第三人,在仲裁庭不能追究第三人责任的情况下,利害关系人可以以第三人为被告向法院另行提起诉讼,当事人的合法权益可以得到保护。[75]依这个案例,最高人民法院肯定了侵权争议的可仲裁性及仲裁协议独立性原则。对于仲裁第三人,最高人民法院明确予以否定。

(二)仲裁意愿、仲裁协议的相对性

最高人民法院在苏州东宝置业有限公司、苏州市金城担保有限责任公司、苏州市东宝金属材料有限公司、苏州市东宝黑色金属材料有限公司、徐阿大与苏州百货总公司、江苏少女之春集团公司资产转让合同纠纷案中认为,当事人签订的多份合同中,有的约定了仲裁条款,有的既没有约定仲裁条款,也没有明确将其列为约定了仲裁条款的合同的附件,或表示接受约定了的仲裁条款的合同关于仲裁管辖在约定。尽管上述合同之间具有一定的关联性,但不能因此否认各自的独立性。当事人约定仲裁必须有明确的意思表示并订立仲裁协议,仲裁条款也只在达成仲裁协议的当事人之间产生法律效力。[76]依这个案例,在最高人民法院看来,仲裁协议是仲裁的基石,当事人采用仲裁的方式解决争议,需要有明确的仲裁意愿,并且达成仲裁协议;仲裁协议具有相对性,只在其当事人之间产生约束力。关于后者,最高人民法院也再一次表明,我国仲裁法中没有仲裁第三人的制度。

(三)仲裁条款自动转让

最高人民法院在中国有色金属进出口河南公司与辽宁渤海有色金属进出口有限公司债权转让协议纠纷上诉案中认为,当事人接受债权转让协议,意味着接受该债权所由产生的原合同中的仲裁条款,受让人与债务人之间的权利义务争议应通过仲裁解决。[77]最高人民法院关于仲裁条款自动转让的观点,在2006年《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第9条再一次得到明确规定。

(四)合同准据法非仲裁条款的准据法

人民法院在中国恒基伟业集团有限公司、北京北大青鸟有限责任公司与广晟投资发展有限公司、香港青鸟科技发展有限公司借款担保合同纠纷案中认为,当事人可以在合同中约定仲裁条款的准据法,但其约定必须是明确而不产生歧义的,合同中约定的适用于解决合同争议的准据法,不能用来判定合同中的仲裁条款的效力。[78]最高人民法院关于仲裁条款准据法的约定必须明确且须单独约定的观点,是对2006年《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第16条的进一步澄清。

六、结语

就法律意义上的仲裁而言,我国是一个后发国家,仲裁制度还远远谈不上成熟。后发意味着可以迅速借鉴外国已有的规则,不必重复发明车轮子。但后发也意味着,仲裁的硬件可以实现跳跃式发展,仲裁的理念却难以一步到位。由此也不难理解我国法律界围绕仲裁民间化、仲裁服务的开放、支持仲裁等产生诸多争论。事实上,回顾《仲裁法》施行后我国仲裁制度的新动向与新发展也正说明,《仲裁法》的日臻完善,必须是在总结实践的基础上,必须是在借鉴国际先进经验(特别是《国际商事仲裁示范法》)的基础上,才有可能。

法院、仲裁机构及仲裁员是《仲裁法》的实践者,更能体会《仲裁法》的长短。这里应特别提到最高人民法院及主流仲裁机构,前者通过司法监督从外部引领仲裁制度的方向,后者通过仲裁员、仲裁案件管理从内部充实仲裁制度的内涵,二者相辅相成,仲裁制度才能既富于效率,又足以在当事人之间实现正义,同时无损于社会正义。

《仲裁法》施行20年来,从最早重新组建七家仲裁委员会(北京、上海、天津、广州、西安、呼和浩特、深圳)到今天的255家仲裁机构,从1995年受案1048件到2015年136924件,中国仲裁稳步成长。另一方面,随着国务院新一轮自贸试验区的增扩及国家一带一路战略的实施,中国仲裁迎来了进一步国际化的契机。早在2012年,中国国际经济贸易仲裁委员会就成立了香港仲裁中心,这是内地首家于域外设立的仲裁机构。两年后,中国海事仲裁委员会也在香港成立仲裁中心。2015年11月19日,香港国际仲裁中心在中国(上海)自由贸易试验区设立代表处,这是落户内地的首家境外仲裁机构。同年12月29日,中国国际贸易促进委员会、中国国际商会在福建平潭综合实验区组织设立海峡两岸仲裁中心,致力于为海峡两岸当事人提供更为便利的仲裁服务。2016年新年伊始,新加坡国际仲裁中心宣布在中国(上海)自由贸易试验区设立代表处。加上此前就已设立的中国南沙国际仲裁中心、横琴珠海国际仲裁院、前海深圳国际仲裁院,中国仲裁随着中国经济融入国际市场,提供的服务更加国际化,并已直面国际同行的竞争。

Twenty years for Chinese Arbitration: the Arbitration

Act 1994 as a starting point

Song Lianbin

Abstract:After 20 years since the Arbitration Act 1994 came into force, accompanied with the Judicial Interpretation of the People’s Supreme Court, some new inclinations began to emerge in China’s arbitration system which covers the determination of the validity of the arbitration agreement, the application to set aside the arbitration award, the enforcement of the arbitration award and the mutual recognition and enforcement of the inter-regional arbitration award. The arbitration institutions have also promoted the development of the arbitration system in dealing with the objection to the jurisdiction, the applicable law, the minimum standards of due process, the conjunction of meditation and arbitration and the arbitrator system. The cases and its official replies published by the Supreme Courts are typical and guiding. They are “case laws” which cannot be ignored in studying China’s arbitration system. The Act of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People’s Republic of China which was put into effect in 1 April 2011 has new provision in determining the applicable law of foreign-related arbitration agreement, while the new provision is to be inspected by future practice. The Amendment to the Civil Procedural Law in 2012 tries to reform the relationship between the courts and arbitration.

Key words: China’s arbitration; Arbitration Act 1994; judicial interpretation; arbitration rules



[1] 宋连斌,法学博士,中国政法大学国际法学院教授、博士生导师,国内外多家仲裁机构仲裁员。

本文系在纪念《仲裁法》实施15周年征文的基础上修改而成,受教育部人文社会科学重点基地重大项目“涉外民商事判裁的法律方法研究”(项目号:08JJD820175)及国家社科基金重大项目《法治引领推动自贸试验区建设的难点与路径研究》(批准号:14ZDC016)资助。

[2] 司法部《关于规范和加强仲裁机构登记管理的意见》,2016年6月16日,司发通[2016]55号。

[3] 参阅王红松:《铸造公信力——王红松文集》,法律出版社2010年版,第82页。同见国务院法制办协调司:《2012年全国仲裁工作有关情况》,2013年3月;张维:《仲裁年受案量首次突破10万件》,载《法制日报》,2014年6月6日。

[4] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》,2012年12月10日,法释[2012]24号。

[5] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》,2015年1月30日,法释[2015]5号。

[6] 最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》,1995年8月29日,法发[1995]18号。涉及“报告制度”的司法解释还有另外两项:《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》,1998年4月23日,法[1998]40号;《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》,1998年10月21日,法释[1998]28号。按照这三项司法解释,所谓报告制度是指:(1)对涉外及涉港澳台纠纷,如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议,人民法院认为该仲裁条款或仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的,在决定受理一方当事人起诉之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意受理,应将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院未作答复前,可暂不予受理。(2)凡一方当事人向人民法院申请执行涉外仲裁机构的裁决,或者向人民法院申请承认和执行外国仲裁机构的裁决,如果人民法院认为涉外仲裁机构裁决具有民事诉讼法第260条(现第274条,下同)情形之一的,或者申请承认和执行的外国仲裁裁决不符合大陆参加的国际公约的规定或者不符合互惠原则的,在裁定不予执行或者拒绝承认和执行之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。(3)凡一方当事人按照仲裁法的规定向人民法院申请撤销裁决,如果人民法院经审查认为涉外仲裁裁决具有民事诉讼法第260条第1款规定的情形之一的,在裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁之前,须报请本辖区所属高级人民法院进行审查。如果高级人民法院同意撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁。有关“报告制度”的评价,参阅宋连斌、赵健:《关于修改1994年中国<仲裁法>若干问题的探讨》,载《国际经济法论丛》(第4卷),法律出版社2001年版,第603-605页。

[7] 这些司法解释中,2001年12月25日公布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》(法释[2002]5号)的规定也较为特殊。依其规定,申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决与审查涉外民商事仲裁条款效力的案件,由国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院;经济特区、计划单列市中级人民法院;最高人民法院指定的其他中级人民法院;高级人民法院予以集中管辖。

[8] 参阅宋连斌:《仲裁协议的新发展:理论与实务》,《民商法论丛》第22卷,2002年第1号,第504页以下。

[9] 最高人民法院《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》,1996年12月12日,法函[1996]176号。

[10] 1997年3月19日,法函[1997]36号。

[11] 1998年10月21日,法释[1998]21号。

[12] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(2006年8月23日,法释[2006]7号)第3—11、13条。

[13] 作者认为,2015年《北京仲裁委员会仲裁规则》第5条关于仲裁协议独立性的表述,更不易引起歧义:仲裁协议独立存在,其效力应单独判断,无论合同是否成立、变更、解除、终止、无效、失效、未生效、被撤销,均不影响仲裁协议的效力。

[14] 值得注意的是,2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号)第4条规定:“人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时,还应当适用电子签名法的相关规定。”这对电子形式的仲裁协议,似也提出了更严格的要求。

[15] 1995年10月20日,法函[1995]135号。

[16] 依2013年1月1日起实施的《民事诉讼法》(2012年修正)第237条,现在无涉外因素的国内裁决的撤销与不予执行的法定事由已经统一。

[17] 参阅陈永辉:《依法支持和监督仲裁活动 充分发挥仲裁制度作用—最高法院研究室、民四庭负责人就仲裁法司法解释实施答记者问》,载《人民法院报》,2006年9月14日,第1版。

[18] 即《民事诉讼法》(2012年修正)第274条。

[19] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(2006年8月23日,法释[2006]7号)第18、20条。

[20] 这一规定因不同解读,后果也不同:(1)违反仲裁法规定的程序,违反当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的。(2)违反仲裁法规定的程序可能影响案件正确裁决的,违反当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的。显然,后一种解读下,更难撤销仲裁裁决。

[21] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(2006年8月23日,法释[2006]7号)第19条。

[22] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(2006年8月23日,法释[2006]7号)第23条。

[23] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(2006年8月23日,法释[2006]7号)第24条。

[24] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(2006年8月23日,法释[2006]7号)第25条。

[25] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(2006年8月23日,法释[2006]7号)第27条。

[26] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(2006年8月23日,法释[2006]7号)第30条。

[27] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(2006年8月23日,法释[2006]7号)第21条。

[28] 1998年4月23日,法[1998]40号。

[29] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(2006年8月23日,法释[2006]7号)第26条。

[30] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(2006年8月23日,法释[2006]7号)第27条第1款。

[31] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(2006年8月23日,法释[2006]7号)第28条。

[32] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(2006年8月23日,法释[2006]7号)第29条。

[33] 最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》(1998年1月15日,法释[1998]11号)第4、9、19条。

[34] 最高人民法院《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》(2015年6月2日,法释[2015]14号)第14条。

[35] 2000年1月24日,法释[2000]3号。

[36] 2007年12月12日,法释[2007]17号。

[37] 最高人民法院《关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati S. R. L申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》,2013年3月25日,(2013)民四他字第13号。

[38] See H. M. Holtzman et al, A Guide to UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary, Kluwer, 1994, pp.485-487.

[39] 2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》第6条第1款。

[40] 该规则第6条。在北京仲裁委员会2015年、中国国际经济贸易仲裁委员会2015年的新仲裁规则中,仍然肯定了这些作法。类似情形,下不一一说明。

[41] 该示范法第18条。

[42] 该法第33条。

[43] 鉴于1994年《仲裁法》生效前只有中国国际经济贸易仲裁委员会在从事国际经贸仲裁,“东方经验”实际就是“贸仲经验”。该会2015年仲裁规则第40条仲裁与调解相结合的规定,仍一如继往。

[44] 这两个文件的中文本载于宋连斌、林一飞译编:《国际商事仲裁资料精选》,知识产权出版社2004年版,第624页以下。

[45] 依最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(2009年7月4日,法发[2009]45号)第9条的规定,此种情况下当事人达成的调解协议具有民事合同的性质。该文件亦是仲裁机构进行单独调解的合法性依据。

[46] 2008年《北京仲裁委员会调解规则》第22条。

[47] 例见2015年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第23条、《北京仲裁委员会仲裁规则》第63条。

[48] 参阅国务院法制局研究室编:《重新组建仲裁机构手册》,中国法制出版社1995年版,第71页。

[49] 现为2015年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第34条。

[50] 例见2015年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第18条、《北京仲裁委员会仲裁规则》第13条。

[51] 例见2015年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第19条、《北京仲裁委员会仲裁规则》第28条。

[52] 该法第128条规定:“涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。”这等于间接规定,纯国内合同的当事人不能选择到外国仲裁。最高人民法院于2010年8月26日在六盘水恒鼎实业有限公司诉张洪兴案民二终字第86号民事裁定书中明确指出,依前述规定,“仅有涉外民事案件的当事人可以选择我国大陆境外的仲裁机构裁决”。参阅最高人民法院立案一庭、最高人民法院立案二庭编:《立案工作指导》,2011年第1辑,人民法院出版社2011年版,第94-98页。在2013年的北京朝来新生体育休闲有限公司与北京所望之信投资咨询有限公司申请承认和执行大韩商事仲裁院的裁决一案中,最高法院再次强调,国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁的,相关仲裁协议应认定为无效。外国仲裁机构已作出仲裁裁决的,人民法院对于申请人要求承认仲裁裁决的申请应予以驳回。见http://www.bjcourt.gov.cn/article/newsDetail_fwb.htm?NId=30000120,2014年11月11日最后访问。

[53] 该修正案第20条规定了著名的枉法仲裁罪,即依法承担仲裁职责的人员,在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

[54] 1996年12月20日,法经(1996)449号。

[55] 引自李建:《中国法院在国际商事仲裁中的地位和作用》,载北京市法学会国际法学会1998年度学术研讨会“交流论文集”,第372—373页。

[56] 1996年5月16日,法函(1996)78号。

[57] 1999年6月21日,法经(1999)143号。

[58] 最高人民法院《关于申请人番禺珠江钢管有限公司与被申请人深圳市泛邦国际货运有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函》[(2009)民四他字第7号],2009年5月5日。载于最高人民法院民四庭编:《涉外商事海事审判指导》(2009年第1辑),人民法院出版社2009年版,第85页。

[59] 参阅黄进主编:《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿及说明》,中国人民大学出版社2011年版,第115页。

[60] 参阅黄进主编:《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿及说明》,中国人民大学出版社2011年版,第22页。

[61] 参阅黄进主编:《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿及说明》,中国人民大学出版社2011年版,第147页。

[62] 例如依据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(2007年6月11日,法释[2007]14号)第3、4条,选择应当在一审法庭辩论终结前通过协商以明示的方式进行。

[63] 最高人民法院《关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》,1995年10月20日,法函[1995]135号。

[64] 参见www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2012-09/01/content_1735849.htm,2013年4月30日最后访问。

[65] 1994年《仲裁法》第46条。

[66] 1999年《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第64条规定:“海事证据保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。”

[67] 1994年《仲裁法》第28条。

[68] 1999年《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第14条规定:“海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。”

[69] 参见《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》第1条及2012年《民事诉讼法》第13条。

[70] 根据1994年《仲裁法》第2、3条的规定,平等主体的公民、法人和其它组织之间发生的合同纠纷和其它财产权益纠纷,可以仲裁。

[71] 参阅宋连斌:《国际商事仲裁管辖权研究》,法律出版社2000年版,第249-250页。

[72] 1994年《仲裁法》第59条。

[73] 该刊物创刊于2001年,当时名为《中国涉外商事海事审判指导与研究》,2004年改为现名称。

[74] 最高人民法院办公厅《裁判文书公布管理办法》(法办发[2000]4号,第2条。

[75] 参阅《中华人民共和国最高人民法院公报全集(1995~1999)》,人民法院出版社2000年版,第639-640页。

[76] 参阅《中华人民共和国最高人民法院公报》(2007年卷),人民法院出版社2008年版,第260页以下。

[77] 参阅最高人民法院民事裁定书(2000)经终字第48号,法公布(2000)第44号。

[78] 参阅《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第1期,第28页以下。


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