最高院：以“房屋买卖”作为“民间借贷”的担保，如何约定才有效？！

一、2010年11月8日，华辰公司与刘宣求通过以物抵债的方式取得华晨公司的六个店面房产。讼争店面的产权初始总登记直至2012年12月31日方才办妥。

二、2012年6月19日林福汉通过银行转账汇款300万元至刘宣求指定银行帐户，次日转账汇款500万元，合计汇款800万元，但注明其所支付的款项为“借款”。

三、2012年6月20日，林福汉与刘宣求签订一份《房屋买卖合同》，购买上述门面，价款800万元整。合同还约定：（1）《房屋买卖合同》签订当日刘宣求即应将房产预告登记证原件、商品房买卖合同原件、销售不动产发票原件交给林福汉；（2）在2012年9月19日后甲方授权乙方办理过户手续；（3）若刘宣求在2012年9月19日前反悔，应归还乙方全部预付购房定金款，另加日3‰的违约金。

四、福州中院因毛来华与黄裕生、刘宣求等人借款合同纠纷一案中，查封了刘宣求名下的上述店面。林福汉向法院提出执行异议之诉，福州中院判决《房屋买卖合同》有效，停止对案涉店面的执行，二审维持原判。

五、债权人毛来华不服，向最高法院申请再审。要求确认《房屋买卖合同》无效。

裁判结果

《房屋买卖合同》无效。

最高人民法院再审认为：

本院再审认为，本案的争议焦点是：

案涉《房屋买卖合同》是否有效

根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第二项之规定，民事法律行为应当具备“意思表示真实”的条件。《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”

林福汉提起本案一审诉讼的诉求之一是确认案涉《房屋买卖合同》有效，而案涉《房屋买卖合同》双方当事人对其间法律关系性质的主张并不一致，且证据均非直接、充分，故判断该合同约定的内容本身是否是当事人的真实意思表示，是认定合同效力的关键。本院结合在案证据，探究合同签订当时双方当事人的真实意思，并对案涉主要法律关系的性质及合同效力作出判断。

首先，林福汉在签订案涉《房屋买卖合同》之前，即已支付部分款项，在先后分为两笔支付的电子转账凭证上，均注明其所支付的款项为“借款”。虽然林福汉主张“借款”的款项性质为其转账当时随意填写，该款项实为购房款，但对高达800万元的款项性质随意填写，与一个理性自然人的通常做法并不相符。

其次，案涉《房屋买卖合同》在约定签订合同当日刘宣求即应将房产预告登记证原件、商品房买卖合同原件、销售不动产发票原件交给林福汉的同时，又约定了刘宣求授权林福汉在2012年9月19日后办理案涉房产过户手续，且明确约定在此之前林福汉无权办理过户手续，而刘宣求则可以在2012年9月19日前“反悔”，如若反悔，应归还林福汉全部“预付购房定金款”、另加“购房定金款”每日3‰的违约金。同时，根据二审法院查明的事实，刘宣求受让案涉店面时，房屋依据另案调解书作价为13409596元，与案涉《房屋买卖合同》约定的800万元有较大差异。由此可以认定，案涉《房屋买卖合同》买卖店面的约定本身是当事人之间的虚伪意思表示，刘宣求与林福汉签订案涉《房屋买卖合同》的真实目的是以案涉店面担保刘宣求本金为800万元、借款期限为三个月、利率为日3‰的债务的履行，当事人间达成一致的真实意思即隐匿行为是将案涉店面作为借款合同的担保。

根据《民法总则》第一百四十六条之规定，本院认定案涉《房屋买卖合同》本身作为伪装行为无效，而借款担保作为隐藏行为，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，可以肯定其在当事人之间的合同效力。

因此，林福汉请求确认其与刘宣求双方于2012年6月20日签订的《房屋买卖合同》合法有效，缺乏法律依据，本院不予支持。

由于房屋买卖合同作为伪装行为无效，最终涉案房屋被人民法院强制执行。作为林福汉，可谓竹篮打水一场空！！！800万元就这样打了水漂...

小小的民间借贷合同中以房屋买卖作为担保的的法律风险大到你无法想象...

核心提示：

该合同中存在以下核心问题导致房屋买卖合同的效力没有得到最高人民法院支持：

1、汇款中明确注明“借款”；

2、在某日前不能办理产权过户，并且卖方任意反悔条款，退还本金+按日支付利息即可；

3、买入与卖出房价差距巨大。

其实，对于这类民间借贷，只要两份合同就能完美解决上述买卖合同无效的法律风险。

详情，请看最高院指导案例第72号：

案例二、商品房买卖合同合法有效

-- 汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海 房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案

案例来源：最高人民法院（2015）民一终字第180号

裁判日期：2015年10月8日

案例性质：最高人民法院指导案例72号

基本案情

汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款38601982.22元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。

原告汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉称：根据双方合同约定，新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司（以下简称彦海公司）应于2014年9月30日向四人交付符合合同约定的房屋。但至今为止，彦海公司拒不履行房屋交付义务。故请求判令：彦海公司支付逾期交房的违约金及维权费用。

彦海公司辩称：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚应分案起诉。四人与彦海公司没有购买和出售房屋的意思表示，双方之间房屋买卖合同名为买卖实为借贷，该商品房买卖合同系为借贷合同的担保，该约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定无效。双方签订的商品房买卖合同存在显失公平、乘人之危的情况。四人要求的违约金及损失费用亦无事实依据。

裁判结果

《房屋买卖合同》合法有效。

裁判理由

法院生效裁判认为：

本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张，不予采信。

从上述两个案例可以清楚的看出：

案例一要掩盖民间借贷的事实，其实质为名为房屋买卖实为民间借贷，因违反《民法总则》第146条的规定，房屋买卖行为无效；

案例二可谓是以房抵债的经典案例，并形成指导性案例，但是案例二中《商品房买卖合同》并非是在借款发生时就签订，而是在债务人无法偿还债务的情形下，对账后，本息抵充房价款，其实这是当事人真实意思表示，最高院在该判决中，明确认可当事人意思表示发生变化，应予以准许。

综合以上案例，笔者认为：

民间借贷中如果要以房屋买卖合同作为借款的担保，最好签订两份合同，一份民间借贷合同，一份房屋买卖合同，约定房屋房屋买卖合同的生效条件，即到期不能清偿借款本息的情况下，买卖合同生效，并且相应的本息抵充房价款。

相信这样，将不违反当事人的真实《民法总则》第146条的规定。

综上所述，对于已经发生的以房屋买卖作为借款担保的合同是否有效，要综合判断买卖合同的效力，不能简单的认为合同无效或有效。

附：相关法律法规

《民法总则》第一百四十六条

行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十四条

当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。